רבי עקיבא איגר החדשות קפא

ליתמי פרוע, הדבר פשוט דהטעם דאנן טענינן להו דאלו הי' אבוהון קיים הי' טוען בברי פרעתיך, והוי כאלו עומד וטוען בברי בפנינו וכמ"ש ג"כ מעכ"ת נ"י בעצמו שם, ובאמת לא ידעתי למה יסתפק בזה מעכ"ת נ"י וידמה זה לרמז הוכחה, הא להדיא אמרינן הכי רפ"ב דכתובות לענין א"ל נשאתיך דבברי וברי מודה ר"נ וע"כ בנתאלמנה הטעם דהוי ברי וברי כמ"ש שם הרא"ש להדיא, וכיון שכן תו אין מקום להקושיא מעכ"ת נ"י דבשלמא גוף התפסת צררי חיישינן דזהו הי' אפשר לאבוהון לטעון בברי מש"ה טענינן אנן, אבל אם טוענת נאנסו דבזה אלו אבוהון קיים לא הי' יכול להכחישו בברי דמהיכן יהי' יודע אם נאנס לזה והי' בכלל א"י בכלל פרעתיך, מש"ה גם לגבי יתומים נאמנת

ומ"ש מעכ"ת נ"י עוד בספרו להוכיח כן ממה דלא הקשו תוס' סוטה כ"ו דהוי א"י אם פרעתיך, יש לומר בפשוטו דהוי דכיון דהטעם א"י אם פרעתיך משום חזקת חיוב אסקו אדעתייהו דרגליים לדבר דקינוי וסתירה מגרע להחזקה כמו דמגרע לחזקת היתר, מש"ה הקשו דמ"מ נימא דברי עדיף, והגע עצמך לדברי מעכ"ת נ"י לס"ד דהש"ס במשארסתני נאנסתי דר"י ס"ל דברי ושמא ברי עדיף אף בברי גרוע ושמא טוב, א"כ לא נטעון ליתמי פרוע וגם כל מי שטוען מנה לי ביד אביכם יגבה מדין ברי ושמא, אע"כ ברור ופשוט דטענת יתמי כברי דמי

ומזה הטעם באמת קשה לי על תוס' והרא"ש דהוכיח דלא אמרינן מחוייב שבועה ואינו משלם היכי דלא הו"ל למידע מהא דיורשים פטורים, הא בפשיטו י"ל דשאני יורשים דאמרינן דאביהם הי' טוען ברי ונשבע ובש"ך סי' ע"ב ס"ק נ"א כתב באמת הכי לשיטת הרמב"ם, ולשיטת תוס' והרא"ש דלא תירצו הכי נצטרך באמת לומר דהא דביתומים שאומרים א"י אם פרע אבינו דפטורים היינו ג"כ דבא"י אם פרעתיך אינו חייב אלא היכי דהו"ל למידע וכמ"ש הרנ"ח בתשו' ח"ב סי' ועיין במ"ל בהל' שאלה ופקדון פ"ד ה"א. לפ"ז יקשה כנ"ל לס"ד דכתובות ד"ל ד"ה ור"י ברי ושמא ברי עדיף אפילו ברי גרוע ושמא טוב, א"כ כל אחד יוציא מיתומים בטענת ברי דאביכם חייב לי וצע"ג, ואולי אפשר למאי דס"ל לס"ד בכתובות דאף בלא הו"ל למידע אמרינן ברי ושמא ברי עדיף היינו היכי דאיכא ספק לפנינו כמו במשארסתני נאנסתי דידעינן דנשא אותה ונתחייב בכתובה אלא דנמצאת בעולה והוי ספק אימת נבעלה, בזה ס"ל לדמות כמו דס"ל לר"ה בא"י אם נתחייבתי דחייב, והיינו דמכח דהו"ל למידע אתרע טענתי' ונעשה כמו ספק מעליא לפנינו דראוי לספק הרבה דהדין עם התובע, ה"נ בעלמא היכא דיש ספק מעליא כגון במשארסתני נאנסתי בההיא דשור שנגח דהקשו תוס' מיני' אמרינן ג"כ ברי עדיף, אבל במנה לי ביד אביכם אין כאן דבר המוליד ספק בפנינו כיון דהשמא טוב דהיתומים לא הו"ל למידע גם להס"ד לא אמרינן ברי עדיף, ויש דמייתי ראי' לזה למה דעמדתי מכבר לדון דנראה מדברי הרמב"ן שמשיטה מקובצת פ"ק דבב"מ בסוגיא דתקפו כהן דבמנה לי בידך והלה אומר אינו יודע למה דס"ל דבכל ספיקות לא מהני תפיסת ברי גם בזה לא מהני תפיסה ורציתי ללמוד מזה דלענין פוסקי' דמהני תפיסת ברי, ה"נ במנה לי בידך והלה אומר אינו יודע מהני תפיסה, ומצאתי אחר כך שכוונתי בזה לדעת ידידי הגאב"ד בספרו בית מאיר סימן קע"ז, אך כל זה היכי דהו"ל למידע אבל בלא הו"ל למידע לא כדמוכח בההיא דעדי דאכלי חולשא דרק' מדין מגו נאמן ולא מדין דתפיסת ברי, והיינו ע"כ כנ"ל דבה"ל למידע מולד לנו ספק בדבר, אבל בלא הו"ל למידע לא נקרא עליו שם ספק, ודוק היטב. ואולם עכ"ז עדיין קשה לי דהא מוכח דתוס' בעצמם ס"ל דיתומים מקרי טענת ברי, ממה דכתב בב"מ קט"ז ע"א ד"ה והא רבא וכו' דהוי מגו להוציא, והרי היכא דהוי ברי ושמא אפילו לא הו"ל למידע אמרי' מגו להוציא, כמ"ש תוס' בסוגיא דמשארסהני נאנסתי אע"כ דהתם עדיף דטענינן ללוקח דהמוכר הי' טוען ברי, וא"כ אזדא ראייתם לענין מחוייב שבועה ואי"ל מההיא דיתומים וצ"ע

אולם עיקר הוכחת מעכ"ת נ"י בספרו מכח קושייתו הגדולה אשר הייתי בר מזלו בזה בע"ה דאמאי אמרינן בה' נשים ששונאת אותה שמעידין שנטמאה דנאמנים לאסרה ולא להפסידה כתובתה, הא כיון דאינה שותה ולא נתברר טהרתה ממילא לית לה כתובה כמו במתו בעליהן עד שלא שתו, ולזה הכריע מעכ"ת נ"י דמיני' דידי' נגבית מדין אינו יודע אם פרעו, רק במתו בעליהן לגבי יתומים הוי אינו יודע אם נתחייבת, והדבר קשה מאוד בעיני להוליד מזה דין חדש כזה, ובפרט דההיפוך מבואר בבעה"ת כמו שהביא מעכ"ת נ"י בעצמו. ולענ"ד אם נדוק כן מכח קושי' זו די לנו דנידוק כההיא דהתם דבחיי הבעל לא נגמר החיוב דלא הי' עליו עדיין שם ספק בפרעון דהי' עומד להתברר ע"י השקאה, משום הכי כשמתו בעליהן ובאותו שעה נסתלק הבירור הוי כהתחלת חיוב וס' בחיובא, אבל אם הי' החיוב מבורר בחייו כגון שטען אינו יודע אם פרעו או בב' נשים שהעידו ואח"כ מתו בעליהן וכמו כן במלוה על המשכון דבכל רגע ורגע הי' ביד המלוה לגבות חוב בשבועת נאנסה וחל הספק הראשון בחייו י"ל דגובינן מיתומין, וגם זה צ"ע גם בלאו הכי דינא דה' נשים דנוטלת כתובתה תמוה לי מאוד דנ"ל כיון דמדינא דאורייתא עד א' נאמן, וכן הנך נשים נאמנות שנטמאת ולעשותה כוודאי טומאה ללקות עליה משום סוטה, א"כ גם לענין ממון נאמנים מדאורייתא, אף דאין עד אחד קם לממון, מ"מ היכא דקם לדבר שבערוה ולמלקות, ה"נ נאמן לממון, (ועיין פ"י קדושין ס"ג באיבעי דמהו לסקול על ידו ובקונטרס אחרון שם) ובפרט להחזיק