רבי עקיבא איגר החדשות קעא

ע"כ דאנו דנין על של עכשיו דעתה דנשרפה מקרי לא אפשר, וא"כ הא דאיבדה מקרי אפשר היינו משום דהשטר בעולם, אם כן ממילא אף דאיבדה באונס מפסידין ליה דכל דאפשר לא יהיבי' ליה כדמשמע מרהיטא דפירכת הש"ס הנ"ל, ואף אם נדחוק דגם איבדה באונס מקרי לא אפשר, הא אמרינן רק במקום דלא אפשר וודאי כ"ש, והיינו דסמכינן אתקנתא דשובר אבל במקום דליכא תקנה בשובר אף במקום דל"א מפסידי' להמלוה

והנה מעכ"ת נ"י הביא דברי תשובת צ"צ דהעיד השואל דמנהג בתי דינים בשטרי ממרמי דנאבד מהמלוה דמכריזין כל מי שיש לו שטר בחתימת פלוני יביא שט"ח לבית דין תוך ל' יום, ואם לא יביא יאבד זכותו, והצ"צ הוסיף דצריך המלוה ליתן להלוה שטר פוצוי דאולי יבוא אחר ויטעון שהיה בארץ רחוק ולא שמע הכרוז, ומעכ"ת נ"י דשטרי פוצוי לא מהני כדמוכח בסוגי' דב"ב קס"ט דאמרי' ביני וביני שמיט ואכיל פירי, לענ"ד דבלא"ה יש לתמוה איך מדמינן התם דיני דשטרי מקח וממכר למאי דקי"ל כ"ש הא יש לומר דשני ושני, דדווקא באבד שטרו כיון דעכ"פ הלוה חייב להמלוה לא מפקעי' להמלוה חיובו, ונשאר החיוב על הלוה לשלם ולשמור שוברו, וכן בהא דפרע מקצת חובו לא מגרעינן כח המלוה להחליף שטרו ומחייבינן להלוה לשמור שוברו מה שאין כן ליתן להלוקח זכיות לכתוב לו שטר מקח, י"ל דיכול המוכר לעכב בטענה כל דהוא דחושש שיאבד שוברו, ומחשש הזה מוחה מלכתוב להמוכר שטר מקח, ולזה הי' נראה דלשיטת תוס' בב"מ דאף אם הלה מודה דהשטר בידו, מכל מקום מחייבינן ללוה ליקח שובר, ואם כן י"ל דמדמי' לה דאם תקנתא דשובר אלים כ"כ דאף דהשטר בידו לא מאחרינן הפרעון בשביל כך, ה"נ הי' לנו ליפות כחו דהמוכר לכתוב לו זכותו וליתן להלוקח שובר ואם כן י"ל דהא דאמרינן ביני וביני שמיט ואכיל, והיינו רק לענין זה דיוכל למחות מלכתוב לו שטר מחדש, אבל להפקיע להמלוה חיובו בשביל כך לא מפקעי', ואולם לאינך פוסקים דקיי"ל הכי בש"ע דאם השטר בידו דאין כותבין שובר ליתא לדברינו אמנם בלא"ה י"ל. דהא דאמרי' שמיט ואכיל היינו דלא יהא אפשר לברר אח"כ כמה אכיל וכמה הפסיד

גם יש לומר דווקא התם דהחשש שהוא בעצמו יגבה שנית, בזה לא סגי פיצוי דאינו בדין שהוא יגבה מעותיו שלא כדין אדעתא דיהי' בע"ח להחזיר לו, אבל בדינא דצ"צ דהחשש שימצא אחר ויגבה ממנו, בזה אף אם נידון אותו כדין מזיק כיון דמקבל עלי' לפצות אותו מהיזקו לא מקרי מזיק. והנה מעכ"ת נ"י רצונו לחלק ביסוד הדין דהא דמפלגי אם כותבין שובר או לא היינו היכי דהחשש שהוא בעצמו יגבה פעמיים דיפסיד בידים להלוה, אבל היכי דהחשש שמא ימצא אחר דמדינא אפילו גרמי לא הוי לא חיישינן לה ולא מפסידין לזה חובו. ולכאורה רציתי להביא סייעתא לדבריו ממ"ש הרא"ה רפ"ב דכתובות להקשות דמאי מהני תקנתא דשובר ניחוש שמא מכר שטר חובו לאחר, ותירץ דמ"מ יספיק השובר, דהא חזר ומחלו מחל, וע"ז הקשה דאם כן יהיה מכאן סייעתא לשמואל דחזר ומחלו מחל, ותירץ דאפשר לדחות דמיירי דיש עדים דנאבד ממנו ע"ש

ולכאורה עדיין קשה הא רבא הוא דאמר בפ"ק דמציעא ש"מ איתא לדשמואל וכו' והא רבא לשיטתי' דס"ל בב"ב קע"ג דאותיות נקנות במסירה אין צריך להביא ראיה, בלא"ה הוי ליה לאתויי סייעתא דשמואל מכח קושית הרא"ה הנ"ל דאף דאיכא עדים דנאבד, מ"מ היכי דאשתהי איזה ימים בין אבידת השטר להפרעון ניחוש שמא מצא אחר השטר חוב ויעמיד לו עדים שראה השטר בידו ביום פלוני ויטעון לקוח בידי ויהי' זמן המקח קודם לזמן השובר, אע"כ דמחשש שמא ימצא אחר ויגבה בו ל"ח, אמנם יש לדחות די"ל דעידי האביד' יכתבו לו העדות שנאבד ממונו השטר וממילא לא יהא זה נאמן לטעון לקוח דדווקא מסתמא ס"ל לרבא דל"ח לנפילה אבל היכי דידוע דנפל ממנו אין תפסתו מוכחת עליו לטעון לקוח (ובכה"ג נראה לי גם בעלמא היכי דבאו עדים דחפץ זה שביד שמעון הי' לראובן ונאבד ממנו דאין שמעון נאמן לטעון לקוח דאין תפיסתו מוכחת עליו דשמא מצא החפץ והיה כמו דברים העשוי' להשאיל ולהשכיר) ועוד יש לדחות בכמה אופנים

והנה מעכ"ת נ"י הביא ראי' לחילוקו, דלכאורה יקשה מ"ש אבד שטרו מאבד משכונו דהיכי דאינו חייב מדין שומר אף בפשע וכגון דהי' שמיר' בבעלים דהדין דגובה חובו אף דנפסד הלוה, אלא ע"כ דהחילוק דבמשכון מסתמא הוא לא ימצאנו דאזלינן בתר רובא, והחשש רק שמא ימצא אחר ולא יהא הוא המפסיד בידים, משא"כ באבד שטרו חיישי' דמי שימצאנו יחזירנו להמלוה דלאו כולה עלמא דינא גמירי לענ"ד חילוק זה אינו מספיק דהא בפשע במשכון והוי שמירה בבעלים כל ענייני פשיעה בכלל אף היכי דטוען לא ידענא היכי אותביני', ובזה שפיר יש לחוש שהוא יהא נזכר מקום הצנעתו וימצאנו, גם יש לעיין מהא דכתב תוס' פ"ק דגיטין דבישראל שאמר לישראל מנה לי בידך תנהו לפלוני נכרי במ"ג דיכול לחזור בו דבגוי לא תקנו מעמד ג', ומ"מ היכי דאינו יכול להשמט מנכרי נותן לנכרי ומפטר, ועיין בהרא"ז שם דכתב הטעם כיון דידוע לו שכן דנים העכו"ם איהו דאפסיד אנפשי', וכן העתיק הסמ"ע, מלשון זה נראה בעליל דלאו מדין מזיק ממש אייתי' לדונו כמסר דלא היה כוונתו להזיק, אלא דמ"מ כיון דבגרמתו נפסד הלוה אמרינן איהו דאפסיד אנפשי' ובזה הקשה הא איהו אינו מפסידו ומזיקו בידים אלא דגרם דהנכרי יגבה ממנו ומפסידי' אותו מחובו, ומ"ש מאבד המשכון דבוודאי נפסד הלוה נימא ג"כ דהמלוה אפסיד אנפשי', א"ו נראה ברור דהחילוק