רבי עקיבא איגר החדשות קע

היכי דהדין דבאו עדים אחר כך חייב ה"נ בתופס במגו דאח"כ, אבל לסברא ב' לא מהני תפיסתו רק בתופס קודם שהודה, וא"כ י"ל דהה"מ ס"ל דמגו לא הוי כעדים, ומ"מ תפיסתו מקודם ההודא' מהני מסברא ב' הנ"ל דמודה מ' בעתותא. וא"כ י"ל דאם א"א לזכות רק ע"י עדים מקרי ג"כ בכלל מי יימר דדלמא לא יבואו עדים, ובפרט בקנס דבעינן דרישה וחקירה מי יימר דיכוונו עדותם אלא דהיכי דאיכא הרבה צדדים לזכות דהיינו ע"י עדים וע"י תפיסתו בלא עדים מדין מגו זהו מקרי עבידא דאתי מש"ה אמרינן דלמא קדים ומודה ומפטר לענין זה דתפיסתו שלא בעדים אח"כ לא מהני וא"א לזכות אלא ע"י עדים ומי יימר דיבואו עדים. תשובה כ

תו כתב רומעכ"ת נ"י למ"ש הרמ"א סי' ר"ט דמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם דמי לקני את וחמור, אם כן מאי הקשו תוס' בסוגיא דשבח דלפשוט שמואל דדאקני משתעבד, הא יש לומר שמואל ס"ל כמ"ד קני את וחמור קני כולה, וה"נ בשבחה כיון דמשעבד לו ג"כ הקרקע דבא לעולם משתעבד ג"כ השבח, גם אנכי עמדתי ביסוד הדבר דשבח הוי כמו את וחמור, אבל לא לעשות מזה קושיא על תוס', דהרי במה דפשיט הש"ס ב"ב דברייא דשבח היינו עפ"י דמוקמי' בב"מ תריץ בבע"ח וכמו שכתב הרשב"ם שם, וכמבואר ג"כ בתוס' בב"מ, וא"כ הפשיטות רק אליבא דשמואל דס"ל שבח אין לו ומצרכינן לומר תריץ בבע"ח, ואם איתא דשמואל ס"ל כמ"ד קני את וחמור קנה כולה ליכא למפשט כלל מברייתא דשבח, ולדידן דקיי"ל דקנה פלגא הא לדידן לא מצרכינן כלל לומר תריץ בבע"ח, אע"כ דהש"ס בעי לאסוקי דשמואל סבר ג"כ קנה פלגא ולהכי דחי ה"מ ר"מ היא, ולזה שפיר הקשו דמ"מ אם בעית לאסוקי דשמואל סבירא לי' קנה פלגא לפשוט מדשמואל גופא כנלע"ד: תשובה כא לק"ק נאשעלסק לכבוד ידידי הרב הגאון המפורסים אב"ד ור"מ מוהר"ר זלמן נ"י

ע"ד הענין שנשאל למעכ"ת נ"י בשטרי ממרמי הנהוג בין הסוחרים שנאבד מתחת יד המלוה, והלוה מודה בחיובו: אלא דירא לנפשו שמא איזה אחר ימצא השטר חוב ויגבה ממנו, ולא מהני לזה תקנתא דשובר כיון דלא נזכר שם המלוה בשטר, אם מפסיד המלוה חיובו הברור מחשש פסידא דהלוה

הנה בפשיטו נראה דהאלימו חז"ל כח הלוה דמחשש פסידא דיליה מפסידין המלוה, דהרי למ"ד אין כותבין שובר מפסידין להמלו' חובו מחשש פסיד' דהלוה, וא"כ יש לומר דעד כאן לא פליג ר' יוסי וס"ל דכותבין שובר וקיי"ל הכי, היינו משום דאיכא תקנה בשובר ומחייבין להלוה לשמור שוברו מטעמא דעבד לוה לאיש מלוה, אבל היכי דליכא תקנה בשובר כמו בנ"ד לכ"ע מפסידין להמלוה, ואף היכי דאיכא עדים דנאבד באונס גמור בענין דלא שייך לומר דהמלוה איהו דאפסיד אנפשי', דהכי משמע ברפ"ב דכתובו' דאמרי' מעיקרא מאי איבדה, איבדה באור, ופרכי' עלה היינו נשרפה ולא מוקמינן באיבדה כמשמע' ובאונס, וכמו כן במסקנא דאמרינן איבדה, כתובתה כי הטמינה בפנינו דמי ולא יהבינן לה עד דמייתי עדים דנשרפה משמע דבעינן דווקא עידי שריפה אבל לא מהני עידי אבידה באונס דכל שהשטר בעולם לא יהבינן לה, וכן לפי"מ דפירש הרא"ה דלא בעי עידי שריפה אלא דמהימנא במגו דלא כתב לי משמע ג"כ דווקא בטוענת נשרפה, אבל בטוענת נאבד ממני באונס אף דמהימנא במגו, מ"מ לא יהבי' לה גם מדפרכי' בתר הכי וניחוש דלמא מפקא עידי הנימא בהאי ב"ד וגביא והדרא ומפקא עידי הינימא בב"ד אחר וגביא, ועיין בהרא"ה דמפרש דפרכת הש"ס לר"פ בין אמתני' בין אמתניתא הרי דגם אמתני' דמיירי במקום שא"כ כתובה, דוודאי לא שייך לומר דאפסדא אנפשיה, מ"מ פרכינן דליחוש לפסידה דהבעל ונפסיד אותה ובפני יהושע כתב בפשיטו' דפירכת הש"ס קאי באמת רק על הברייתא דתמה אמאי לא פריך כן אמתני' ואם נימא דהיכי דל"ש איהו דאספדי' אנפשיה לא מפסידין להמלוה וחששא פסידא דהלוה, בפשוטו א"ש דבמתני' דמיירי במקום שאין כותבין ליכא למפרך כלל, משא"כ ברייתא דקתני דאבדה כי הטמינה דמי, וע"כ דהיינו היכי דלא נזהר בשמירתו ודומי' דהכי נשרפה אף דהי' מכח מיעוט זהירתו מ"מ מגבי' לה ועלה פריך דניחוש דגבי' בב"ד אחר בעידי הנימא, (ובאמת בלא"ה י"ל בפשוטו במתני' דמעיקרא כי אחייב לה כתובה ע"כ נתחייב ע"ד לקבל שובר דאם לא כן לעולם לא משכחת דיצטרך לפרוע, משא"כ בברייתא דמיירי בכתב לה בזה פרכינן דניחוש דילמא מפקא עידי הנימא, והוא לא נתחייב לה ע"ד לקבל שובר דהא כשהתחייב לה כתב לה כתובה והיה דעתו לשלם אם תחזור לו הכתובה, ופשוט), ועלה משנינין במקום דלא אפשר וודאי כ"ש, והיינו במקום שא"כ או דנשרפה, אבל באיבדה כתובתה דהכתובה בעולם והוי אפשר אף היכי דלא שייך איהו דאפסיד אנפשי' לא יהבינן לה, והא וודאי ליכא למימר דתלי' הכל אם איהו דאפסיד אנפשיה, וכל היכי דלא נזהר כראוי ולאו איהו גרם לה מקרי לא אפשר, וכל היכי דלא נזהר בשמירת השטר מקרי אפשר כיון דהיה אפשר שיזהר בשטרו ויגבה חובו. דז"א דאם נימא הכי, ע"כ הא דקתני איבדה כי הטמינה דמי היינו שלא באונס אם כן דומיא דהכי נשרפה היינו שלא באונס, ואמאי מגבי' הא זהו מקרי בכלל אפשר אלא