פרי יצחק חלק ב קסא

התורה דיצא מרשותו מיד כ"ט) ובזה הי' אפ"ל דהירושלמי ותלמודא דידן לענין יאוש בקרקע כ"א לשיטתי' אזלא. ועי' בתוס' סוכה ל' וב"ב מ"ד דשי' הירושלמי דיש יאוש בקרקע, עפ"י מה שהערותי דבקרא כתיב וכן תעשה לכל אבידת אחיך אשר תאבד כו' ובב"מ ל"א אמר רבא לכל אבידת אחיך לרבות אבידת קרקע וא"כ כשכתיב אשר תאבד ודרשינן אשר תאבד הימנו כו' משמע אפי' בקרקע אם הוא אבודה הימנו מותרת, ולכן לתלמודא דידן דילפינן יאוש משמלה והא דהתירה התורה אבודה הימנו משום דהוי הפקר גמור ולפיכך מהני אפי' בקרקע אבל יאוש בקרקע לא מהני אכן להירושלמי דאבודה הימנו מטעם יאוש ומוכח מינה דיאוש מהני גבי קרקע ולכן אפ"ל דהירושלמי ס"ל דיש יאוש בקרקע, ומפ"ז יהא נסתר מ"ש המל"מ פ"ד מה' שכנים לענין נעקרו עם הגושין דה"ק הכ"מ על תירוצו של ה"ה כיון דמטעם יאוש אתי עלה א"כ גם אם נעקרו עם גושיהן למה יחלוקו הרי הם כהפקר וע"ז תי' המל"מ דכיון דנעקרו עם גושיהן דפטורים מן הערלה דין קרקע אית להו וקרקע אין בו דין יאוש ע"ש ולפ"ד דכיון דהתם מטעם זוטו של ים אתאן עלה ובאבודה הימנו ואין מצוי' אצל כל אדם גם גבי קרקע מהני וכנ"ל. ועוד אפ"ל דלהכי אם אבודה הימנו ואין מצוי' אצל כ"א גם גבי קרקע מותרת לפמ"ש הנה"מ הטעם דאין יאוש בקרקע עפ"י הרמב"ן במלחמות הנ"ל דברשותו לא מהני יאוש וא"כ קרקע דהוי ברשותו אין יאוש מועיל בה, ולפ"ז באבודה הימנו ואין מצוי' אצל כל אדם דלא הוי ברשותו שפיר מועיל גם גבי קרקע (ועפ"י דברי הרמב"ן הנ"ל, נ"ל לישב קושית האחרונים גבי טעה בדבר משנה חוזר הא הבעלים נתיאשו ממנה וא"כ אמאי חוזר, וכן קשה נמי מכל קנין בטעות דחוזר, בשלמא היכא דלא ידע כלל שנתאנה ל"ש בזה יאוש אבל היכא דידע שמכר את זו אלא דהי' טעות מסבה אחרת נימא דנתיאש הבעלים ממנה ולא יחזור, וע"פ הנ"ל דברשותו לא מהני יאוש והטעם כיון דיאוש ילפינן מאבידה וא"כ אם הוא ברשותו ל"ה אבידה ולכן בשומר דידו כיד הבעלים ומחויב בשמירתה ולכן לא מהני יאוש ולפ"ז נראה דכמו כן אם אחד מכר לחבירו חפץ בטעות א"כ היא משתמרת אצל הלוקח ואם יתוודע הטעות יקח המוכר ממנו את שלו א"כ ל"מ יאוש משום דהוא דבר המשתמר לא מקרי אבידה כלל, אולם במחילה בטעות שהבאתי לעיל שי' הנ"א משום דהוי יאוש בעלים ה"ט כיון דהלוקח שמיט ואכיל א"כ הרי נתיאש מדבר שאינו ברשותו ולכך שפיר מהני יאוש,) ל) והנה הגאון בנוב"י מהד"ת חאה"ע סי' ע"ז כתב דאף ע"ג דקרקע מקרי ברשותו היינו דוקא ביכול להוציא בדיינין אבל אם אינו יכול להוציא בדיינין גם קרקע מקרי אינו ברשותו כמ"ש בחו"מ סי' שנ"ד וכדמוכח בב"מ ד"ז שם וכתב דגם משום אלמות מחשיב אינו ברשותו אם הגזלן הוא אלם ואינו ציית דינא ואע"ג דיש לו עדים ויכול להוציא בדיינין (ועיי' בשטמ"ק ב"מ ד"ז שם) ולפ"ז תמה על מ"ש הפנ"י דעבד כקרקע דמי ומקרי ברשותו כמו בקרקע ולכן שפיר מועיל היאוש מטעם הפקר דבקרקע יכול להקדיש ולהפקיר גם כשאינו ברשותו, ותמה ע"ז דמה לי אם אין יכול להוציא בדיינין משום שאין לו עדים או מחמת אלמותו של גזלן דלא איברו סהדי אלא לשקרי, ולענ"ד דברי הגאון הנ"ל תמוהים לפמ"ש התוס' ב"ב מ"ה במה דנוהגין לכתוב בהרשאה והקניתי לו ד' אמות בחצרי אע"ג דלית לי' קרקע משום שאין לך אדם שאין לו ארבע אמות בארץ ישראל דקרקע אינה נגזלת ולכאו' נהי דאינה נגזלת מ"מ כיון שהוא ת"י העכו"ם והם אינם נותנים לנו והם אינם ברשותו מחמת אלמותם האיך יכול להקנות אע"כ כיון דבדין הוא שלנו ובדינין יכול להוציאה מקרי ברשותו ויכול להקנותו ודלא כמ"ש הנוב"י הנ"ל. ומשה"ק התוס' שם מהא דאמרינן דלא הי' לו קרקע לעולם וכן מקידושין ע"מ שיש לו קרקע משמע שאפשר שאין לו קרקע, נוכל לישב דלכאו' אמאי אמרינן דאין לך אדם שאין לו קרקע בא"י דילמא מכרו אבותיו כל הקרקעות וצ"ל משום דחוזרת ביובל אמנם עדיין יק' דלמא נתן במתנה ולפ"ז תליא בפלוגתא דר"מ ורבנן בבכורות י"ב אי מתנה חוזר ביובל ור"מ ס"ל דמתנה אינה חוזרת ביובל ע"ש ולפ"ז ל"ק מקדושין דסתם משנה ר"מ ולשיטתי' דמתנה אינה חוזרת ביובל א"כ אפ"ל דאין לו קרקע דלמא אבותיו נתנו במתנה ולא חזרה להם ביובל וכן הכא אתי' כר"מ ולכן אמרינן דאין לו קרקע, אמנם לכאו' אפ"ל דהפקיר כל נכסיו ובהפקר יש לספק אי חוזר ביובל, שוב ראיתי בס' ברוך טעם שחקר בזה אי הפקר חוזר ביובל או לא ואי"ה בסוף הקונטרס נדבר מזה, לא) נחזור לדברינו למה שהעליתי לעיל לחדש דעכו"ם יקנה ביאוש כדי ומשום דאינו מחויב בהשבה וכמ"ש לעיל, אולם לפע"ד לא משמע כן מש"ס, חדא מסוכה ד"ל גבי אוונכרי דאמר ר"ה כי זבניתו אסא מכותים לא תגזלו אתון כו' כי היכא דליהוי יאוש בידייהו ושינוי רשות בידייכו אלמא דיאוש כדי אפי' בעכו"ם לא קני דאל"כ תיפוק לי' דאם יגזול העכו"ם יקנה ביאוש כדי א"כ אפי' בלא שינוי רשות מותר, ועוד בב"ק ס"ו דמקשינן לרב יוסף דס"ל יאוש כדי לא קנה ממתניתן עורות של ב"ה כו' של גנב כו' אלמא דיאוש כדי קונה ואם נאמר דבעכו"ם לכו"ע יאוש לחודא קונה נימא דפלוגתתם הוא בגנב וגזלן עכו"ם אי הוי יאוש בעלים, וכן מגמ' ב"ק קי"ג אמר רבא תדע דדינא דמלכותא דינא דקטלי דיקלי וגשרי גישרא כו' היכי מייאשי כו' וע"ש בפרש"י מי הוי יאוש והא אין כאן רק יאוש כדי אע"ג דשם בעכו"ם איירינן, ובזה הי' אפ"ל בדעת הרמב"ם בפ"ה מה' גזילה שכ' בהמה גזולה אסור לרכוב עלי' ואפי' לאחר יאוש וכן הוא בשו"ע סי' שס"ט, והטור כתב ואינו נראה דלאחר יאוש מותר מהא דב"ק קי"ג דפריך אביי' ודילמא משום דאייאש מרייהו אלמא לאחר יאוש שרי, ועי' במ"מ שם, ולפי' רש"י ל"ק כלל. ולכן אפ"ל משום דהתם הוא גבי עכו"ם ועכו"ם קונה ביאוש כדי אבל בישראל אסור גם לאחר יאוש כיון דיאוש לא קנה וכמ"ש הרמב"ם, אבל מטור שהק' על הרמב"ם מזה משמע דס"ל דגם בעכו"ם לא קנה יאוש כדי כנ"ל. והי' נראה לכאורה בטעמא דהרמב"ם והטור מחולקים בשני שיטות התוס' בב"ק ס"ט דהא דיאוש קונה הוא משום דהוי מתנה להגזלן ולכן למ"ד יאוש ל"ק א"כ גם אחר אסור להנות מזה, אולם הטור ס"ל כסברת התוס' דיאוש הוי הפקר לכל ואפי' למ"ד יאוש לא קני וכל המחזיק בו זכה בו והוי הפקר לכל אלמא אף דיאוש לא קני היינו הגזלן לא קני ביאוש משום דמחויב הוא בהשבה אבל אחר כל המחזיק בו זכה בו וזהו נמי שי' הטור ולכן כתב דלאחר יאוש מותר לאחר לרכוב על הבהמה, ואי משום דהוי גזילה מן הגזלן וכמ"ש בתוס' זהו דוקא אם הוא נוטל כולו לעצמו אז אסור משום דצריך הגזלן להשיב להנגזל אבל אם אינו רק להשתמש מותר דהא מצד הנגזל הפקר הוא והגזלן יכול אחר כן להשיב להנגזל כנ"ל ולכן כתב הטור דלאחר יאוש מותר. מכל הלן נראה ומבואר כי גם עכו"ם לא קנה ביאוש כדי כישראל וא"כ גם לא קנה העכו"ם את הבכור הנ"ל ביאוש כדי ועדיין בקדושתו קיימא כמ"ש, האמנם דיקשה כיון שכל הטעם דיאוש כדי לא קנה הוא משום דנתחייב בהשבה וכמ"ש התוס' שם וא"כ בעכו"ם דאין מחויב בהשבה וא"כ הוא כאחר מ"ט לא יקנה ביאוש כדי וכמ"ש הנה"מ דגם קרקע קונה ביאוש כדי מטעם זה, ועוד ק"ל על שי' הגאון נה"מ דעכו"ם דנתמעט מוהשיב מ"מ לא קנה לה להגזילה משום אי עביד לא מהני, נמצא לפ"ז לאביי דס"ל אי עביד מהני א"כ קנה העכו"ם את הגזילה וא"צ לתת אלא דמיה דגבי ישראל גופא אי לאו דכתיב והשיב ה"א דאין מחויב בהשבה ואיסורא דעביד עביד וכמו שפי' הגאון הנ"ל בסי' שמ"ח לענין ישראל בגזילת עכו"ם דלפיכך קדשה בגזל עכו"ם מקודשת משום דישראל בעכו"ם אסור מוחשב ולא כתיב גבי' והשיב ע"ש ועי' בס' קהלת יעקב להגאון הנ"ל, וא"כ יש להק' מהך דב"ק קי"ג דפריך אביי ודלמא משום דאייאש מרייהו וא"כ אביי לשי' דס"ל אע"מ א"כ אפי' בלא יאוש קנה העכו"ם את הגזילה, ועי' בנה"מ שם שהק' עפ"י דברי הס' יראים דאף דגזל עכו"ם מותר מ"מ לא מקרי לכם ואין יוצאין בו באתרוג ואמאי מקודשת ותי' דכיון דהיא מותרת כו' והוא המציא לה ההנאה זה לכך מקודשת, ולפ"ז הי' אפ"ל גבי עכו"ם שגזל מישראל אף שאין מחויב בהשבה ומותר לו ליקח את הגזילה מ"מ לא הוי שלו וישראל אחר אסור להנות מזה. אבל באמת א"א לומר כן דאי נימא דישראל אינו מחויב בהשבה א"כ קני