פרי יצחק חלק ב קס

אפי' קודם שזיכה בו אדם הוי כקנין לכל העולם ואינו יכול להקנות בדבר שאינו ברשותו, אבל יאוש דלא הוי קנין אלא שמסלק נפשי' מזה ולהכי מהני גם בדבר שא"ב משום דסילוק מהני וכן מוכח מהך דב"ב מ"ג וליסלקו בי תרי מנייהו כו' ע"ש, ועי' בקצה"ח בסי' ל"ז שהעיר בזה, וכיון דיאוש לאו כהפקר גמור הוא לפיכך שאני גם בזה דברשותו לא מהני יאוש וכמ"ש הרמב"ן, וכן כיון דיאוש אינו עושה קנין וכ"ז שלא זכה בו אחר יכול לחזור וכמ"ש הנה"מ הנ"ל א"כ אין לכאורה מקום להתיר הבכור הנ"ל משום כיון דעכו"ם אינו מחויב בהשבה א"כ כל המחזיק בו זכה דנהי דיכול כ"א לזכות בו מ"מ כיון שלא זכו ויאוש כ"ז שלא זכה בו אחר אינו כלום וכמו הפקר לר"י וא"כ כיון דהגזלן לא קנה אותו א"כ גם במה שהי' ביד כ"א לזכות בו לא מפטר מן הבכורה. כ"ה) ובהא דאין יאוש מועיל בקרקע, אפ"ל קו' התוס' בב"ב מ"א רב ענן שקל בדקי' בארעא כו' והא אחיל מחילה בטעות הוא, והק' בתוס' והא רב נחמן ס"ל בב"מ דמחילה בטעות הוי מחילה דאמר אי שמיט ואכל לא מפקינן מיני' וכן הק' התוס' בב"מ ס"ו מההוא דאפקיד כיפי דאמרינן הדרא אפדנא למרי' שומא בטעות הוא ע"ש, והנה בהג"א כתב בטעם דמחילה בטעות הוי מחילה משום שזכה ביאוש בעלים וא"כ ניחא שפיר בהא דב"ב דמחילה בטעות הוא משום דבקרקע לא מהני יאוש, וע"פ דברי הגאון בנה"מ יומתק מאד דהטעם הוא משום דהוי ברשותו וה"נ כיון דיכול להוציא בדינין הוי כברשותו ולא מהני בי' יאוש, וכן ניחא גבי אפדנא כיון דהוי ברשותו לא מהני יאוש וכמו גבי קרקע דל"מ יאוש, ומה גם לשי' הפוסקים דתלוש ולבסוף חברו הוי כמחובר לקרקע ולא מהני בי' יאוש, ובזה אפשר נמי לישב קושית האחרונים בהא דקדושין ס"ג דרבי ס"ל אדם מקנה דבר שלבל"ע מדתנן רבי אומר לא תסגיר עבד אל אדוניו בלוקח עבד ע"מ לשחררו הכתוב מדבר ה"ד אמר רב נחמן ב"ר יצחק כגון דכתב לי' לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך מעכשיו והקשו הא אמרינן בב"מ אי שמיט ואכיל לא מפקינן מיני' וא"כ הכי ה"ט משום דהעבד זכה בעצמו ולפיכך אינו יכול לחזור בו, אבל לעולם ס"ל אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אמנם לפמש"כ טעמא דהג"א דמחילה בטעות הוא משום יאוש ולהכי אי שמיט ואכיל לא מפקינן מיני' א"כ לדעת הפוסקים דס"ל דבעבד לא מהני יאוש ועי' בש"ך סי' שס"ג, והא דאמרינן בגיטין דמהני יאוש ה"ד יאוש של חזקת מלחמה ועי' ברשב"א בחי' לגיטין שם, ומשו"ה ניחא כיון דבעבדים לא מהני יאוש אי אפ"ל הטעם משום דתפיס וע"כ צ"ל דס"ל אדם מקנה דבר שלא ב"ל והא דאמרינן בגיטין ל"ט אמרו לפני רבי אמר נתיאשתי מפלוני עבדי מהו כו' אלמא דמהני יאוש בעבדים, אפשר לומר ע"פ מ"ש הגאון מוהרז"א מרגליות בתשו' נוב"י מהדו"ת ס"י ע"ז וכן בשו"ת בית אפרים חאה"ע סי' נ' שהעלה לדון דיאוש מפורש כהפקר הוא ע"ש. כ"ו) עכ"פ אין להתיר את הבכור הנ"ל מטעם דהכל הי' יכולים לזכות בו אפילו שלא קנה העכו"ם כאשר ביארנו דיאוש אינו עושה קנין ולפיכך כ"ז דלא אתא ליד זוכה אין היאוש מועיל וכמ"ש הנה"מ בסי' רס"ד, וכן כ' הגאון בקצה"ח סי' ת"ו והביא ראי' מהא דאמרינן ב"ק ס"ו זה מתיאש. וזה אינו רוצה לקנות וא"ת יאוש יוצא מרשות הבעלים נהי דאינו רוצה לקנות מ"מ אמאי י"ל הרי שלך לפניך כיון שאינו של הבעלים, וכן י"ל בב"ק צ' שהק' הגמ' וכי קדמוהו ודנו אותו ד"נ ליהדר ולדייני אותו דיני ממונות, והעירו האחרונים לפי' הרא"ש דנגח ואח"כ הפקיר לכו"ע בנזקין פטור א"כ הכא מכיון שנגמר דינו הרי נתיאש ונעשה הפקר והוי כמו נגח ואח"כ הפקיר, ולפ"ז אפ"ל דהכא מטעם יאוש הוא וכ"ז שלא אתי ליד זוכה לא מהני יאוש להפקיע ולהכי שפיר מצי לידייני דיני ממונות אפי' אח"כ כשנתיאשו הבעלים דלא הוי הפקר כ"ז שלא אתי ליד זוכה אמנם בגמ' דכריתות כ"ד א"ר כרוספדאי אר"י שור הנסקל שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה בו, ומשמע לכאורה דמטעם הפקר הוא וכן הוא ברמב"ם פי"א מה' נזקי ממון שכ' מפני שאם נגמר דינו הפקירוהו בעליו ועי' בקצה"ח סי' רל"ט, ואם נימא דמטעם הפקר הוא יקשה לכאו' מ"ט דוקא כל המחזיק בו זכה בלתי אם נימא דהמחזיק בו זכה הוא אפי' לאחר שהוזמו עדיו, ובירושלמי ב"ק פ"ד תני שור שהוא יוצא לסקול ונמצא עדיו זוממין ר' יוחנן אמר כל הקודם זכה ר"ל אמר יאוש טעות הוא, וכן עבד היוצא ליהרג ונמצא עדיו זוממין ר"י אמר זכה עצמו ור"ל אמר יאוש טעות הוא ע"ש. משמע מירושלמי דהטעם הוא משום יאוש ול"ל דדוקא לר"ל הוא משום יאוש ולא לר"י דלא משמע כן בירושלמי, וכן צריך להבין מ"ט יהא הפקר הא אין בו רק יאוש דלא הפקירו בפה אלא כיון דאסור בהנאה ולכן נתיאש ויש נ"מ לדינא דיאוש כ"ז שלא אתי ליד זוכה לא הוי יאוש כלל וא"כ לאחר שהוזמו עדיו ושוב אין יכול אחר לזכות בו, משא"כ אי הוי הפקר א"כ אפי' לאחר שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה בו. כ"ז) והנראה בזה דכל יאוש ילפינן מאבידה ולגבי אבידה אמרינן בב"מ כ"א מנין לאבידה ששטפה נהר שהיא מותרת דכתיב כו' אשר תאבד ממנו ומצאת מי שאבודה ממנו ומצוי' אצל כ"א יצאת זו כו', ויאוש ילפינן משמלה וכמ"ש התוס' שם כ"ז, ובב"ק ס"ו ובאבודה ואין מצוי' אצל כ"א הוי אפקעתא דמלכא והתורה התירה מטעם הפקר, וכזוטו של ים דרחמנא שריא, ולפ"ז ניחא דהירושלמי לשיטתי' אזיל דיליף יאוש מומצאת וז"ל הירושלמי מנין ליאוש מה"ת א"ר יוחנן אשר תאבד ממנו ומצאת מי שאבודה הימנו כו', וע"ש בתוס' ב"מ כ"ז, וא"כ אבודה הימנו ואין מצוי' אצל כ"א מטעם יאוש הוא וא"כ גם הכא אם נגמר דינו ונעשה איסור הנאה אינו אלא יאוש ולא הפקר, ולפ"ז אפ"ל דהרמב"ם ס"ל כתלמודא דידן דיאוש משמלה ואבודה הימנו ומכ"א מטעם הפקר הוא ולכן גבי שוה"נ דנעשה א"ה והוי כאבודה הימנו ומכ"א דהוי הפקר וכן אפ"ל דבאמת ר"י בתלמודא דידן דאמר כל המחזיק בה זכה לשיטתי' בירושלמי דילפינן יאוש מומצאתה ולכך באמת מטעם יאוש נגעו בה, אולם הרמב"ם ס"ל כתלמודא דידן דילפינן יאוש משמלה, ומצאתה לאבודה הימנו אפקעתא דמלכא הוא ולפיכך ה"נ כיון שנגמר דינו הוי הפקר כזוטו של ים, אח"כ מצאתי בנה"מ בסי' רס"ד שכ' וז"ל דוקא גבי אבידה שאבוד מכל אדם כגון שור הנסקל שהוזמו עדיו יש לו דין הפקר ממש, ונהניתי שכוונתי לדעתו בע"ה. כ"ח) ולפ"ז נראה דאפי' לתלמודא דידן דילפינן יאוש משמלה ואבודה הימנו ואין מצוי' אצל כל אדם הוי הפקר מ"מ היינו דוקא גבי שור הנסקל הוי הפקר דכיון שנגמר דינו ונאסר בהנאה מיד הוי הפקר כמו זוטו של ים, ועי' ברא"ש ב"ק קט"ז, ולפ"ז גבי עבד דאין הגמ"ד אוסרתו א"כ כשנגמר דינו כיון דעדיין לא נאסר ל"ש בו הפקר אלא דהוי יאוש כיון דעומד להרג, ובזה ניחא לישב במה דהשמיט הרמב"ם הדין דעבד שהוזמו עדיו ולפ"ד ניחא דכיון דבעבד מטעם יאוש הוא ואפ"ל דהרמב"ם יסבור כשי' הרשב"א דבעבדים אין מועיל יאוש אלא דוקא יאוש של חזקת מלחמה וכמ"ש לעיל, ולפ"ז הירושלמי לשיטתי' אזיל דיש יאוש בקרקע וא"כ מכ"ש דיש יאוש בעבדים ולכן ס"ל דהעבד זכה בעצמו וכנ"ל אבל הרמב"ם לשיטתי' כתלמודא דידן דאין יאוש בקרקע וכן נמי אין יאוש בעבד ולהכי לא מהני היאוש לזכות בעצמו, ועוד נ"ל דלפיכך בעבד לא הוי אלא יאוש משום דלא מקרי אבודה הימנו ואין מצוי' אצל כ"א דאדם אינו מתיאש מעצמו ועי' בב"ק ס"ח גניבה בנפש תוכיח ע"ש. עכ"פ מכיון שביארנו דלשי' הירושלמי דגבי אבודה הימנו ל"ה אלא יאוש ולכן גבי שוה"נ שהוזמו עדיו ל"ה אלא יאוש ולהכי אמר בירושלמי דיאוש בטעות הוא, א"כ יקשה לכאו' לדעת הנה"מ דיאוש לא הוי אלא באתא ליד זוכה ואיך קאמר כאן כל המחזיק בה זכה בה ומשמע אפי' אם מחזיק אחר שהוזמו עדיו ולפי הנ"ל א"כ אם הוזמו עדיו קודם שהחזיק בה אחר הרי כלתה היאוש ואין הבעלים צריכין לזכות בו וכמ"ש הגאון הנ"ל, ולכאורה הי' אפ"ל דאף דלהירושלמי ילפינן יאוש מומצאת מ"מ תמוה דממעט אבודה הימנו ואין מצוי' אצל כ"א דמותר מטעם יאוש דלמאי כתב קרא לרבות באופן דאין מצוי' אצל כ"א יותר הי' לרבות באופן דמצוי' אצל כ"א ואבוד רק ממנו ומ"מ מתיאש הבעלים משום דאין לו סימן, ולכן אפשר לומר דבאבודה הימנו ואין מצוי' אצל כל אדם עדיף טפי מיאוש גרידתא ויאוש כזה התירה התורה דתומ"י יצא מרשותו ומשו"ה קרי לה בירושלמי יאוש טעות דבאמת מטעם יאוש הוא אך יאוש כזה התירה