פרי יצחק חלק ב קנו

אח"כ בקנין משיכה כמו אחר, וכי בשביל שעשה עבירה מתחילה שגזל ולאח"כ אם הפקיר הבעלים או נתן להגזלן במתנה לא יקנה במשיכה. וז"ב. ועוד דלשי' הרמב"ן אפי' אי משיכה אינה קונה קונה בחצר אח"כ ועי' בקצה"ח סי' קצ"ח מה שהק' על הרמב"ן בזה ועי' בשו"ת ח"ס יו"ד סי' ש"י, י"א) והנה אם נימא דיאוש מטעם מתנה לגזלן הוא יש להעיר עפ"מ שהבאתי סבר' הרמב"ן דמשו"ה בנטלה ע"מ לגוזלה עובר בכולן אע"ג דגזלן מקיים והשיב את הגזילה אפי' לאחר יאוש ה"ט משום דגזלן מחויב בדמים אפי' לאחר יאוש אבל בנטלה ע"מ לגוזלה כיון דקני לגמרי שאין מחויב אפי' בדמים לכך אם חזרה לאחר יאוש מתנה בעלמא הוא דעביד, ואם נימא דיאוש הוי מתנה להגזלן אמאי לא נימא דביאוש גופי' יקיים מצות השבה דהא הוי מתנה להגזלן, בשלמא בגזלן כיון דמחויב בדמים א"כ לא שייך לומר דביאוש יקיים מצות השבה כיון דאינו מתיאש רק מן החפץ אבל הכא כיון דקונה ביאוש לגמרי אמאי לא נאמר דביאוש יקיים מצות השבה, וכיוצא בזה צ"ל בהא דאין לוקין על פחות משו"פ אע"ג דהלאו נאמר גם על פחות משו"פ וא"כ כיון דלא ניתן להשבון לא הוי נל"ע, ובע"כ הוא משום דפחות משו"פ הוי מחילה ולהכי אין לוקין על פמשו"פ משום דכיון דהבעלים מחלו לו כהשבה מקרי, (וכן הערנו בהא דהכהו הכאה שאין בו שו"פ לוקה וכיון דטעמא דפחות משו"פ הוא משום מחילה אמאי לא יפטור ממלקות מטעם מחילת הממון, ועי' בקצה"ח סי' תכ"ד, ועי' להרב במח"א ה' גזילה שהעלה דפטור פחות משו"פ הוא משום דלאו דמים מקרי בכ"מ, ובמק"א הארכנו בכל זה, ואכמ"ל,) והנראה דאפי' אם נימא דיאוש הוי מתנה להגזלן זהו דוקא ביאוש דגזילה אבל יאוש דאבידה לא הוי מתנה וכיון דהכי משום יאוש דאבידה אתאן עלה בזה לא הוי מתנה למוציא אבידה, וטעמא דמלתא משום דבגזלן דמייאש הוא מחמת אלמותו של הגזלן שסובר שיהי' ביד הגזלן עולמית הרי אינו מתיאש אלא להגזלן והוי כמו מתנה להגזלן, אבל יאוש דאבידה הוא מפני שאינו יודע היכן היא האבידה א"כ הוי יאושו לכל אדם ולא דוקא להמוציא, ולפ"ז לכאו' בנידון דידן דכשהבעלים נתיאשו מפני שלא ידע היכן היא האבידה ולפיכך הוי הך יאוש הפקר לכל לכאורה. ב והנה אם יאוש מטעם הפקר הלא יהוי הפקר לכל וא"כ אפי' אי יאוש לא קונה מ"מ כל המחזיק בה זכה בה והוי אבידה זו הפקר לכל, א"כ לכאו' הי' מקום להתיר כמ"ש לעיל דהפקר פטור מן הבכורה וא"כ אפי' אם העכו"ם לא קנה נמי פטור מן בכורה מטעם הפקר, אמנם כל האחרונים תמהו בזה האיך אפ"ל דיאוש מטעם הפקר והא אין יכול להפקיר דבר שאינו ברשותו כסוג' הגמ' בב"ק שם ובראשם הגאון פנ"י בגיטין ל"ח וכן הק' שם אי יאוש הוי הפקר מ"ט אינו מועיל יאוש בקרקע, ולפ"ז תמה על התוס' בב"ק ס"ו שהוכיחו דאין יאוש מטעם הפקר מ"ט לא הוכיחו מהא דאין יאוש מועיל בקרקע, וע"ש מה שתי' כיון דלא נתיאש אלא מפני אלמותו שג גזלן א"כ לא אפקרי' אלא אדעתי' דידי', וזהו דוחק דכיון דנתיאש וסובר דלעולם לא יבא לידו נימא ג"כ דלכו"ע הפקיר דניחא לי' שיהנה אחר ממה שיהנה הגזלן, והנ"ל בזה, בהקדם מה מה שיש להעיר במאי דפליגי שם בב"ק אם יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו וה"ה להפקר וטעמא דמשום שאין לו כח להקדיש או להפקיר דבר שאינו ברשותו, וקשה למאן דס"ל יכול להפקיר דבר שאינו ברשותו נהי דס"ל בהקדש דיש לו כח להקדיש אפי' אם אינו ברשותו זהו דוקא בהקדש, אבל בהפקר דילפינן משמיטה או מפאה הרי בעינן שיהי' הפקר לכל ושיהא כ"א יכול לזכות בה אבל הכא שהוא ת"י הגזלן והגזלן אינו מניח לשום אדם לזכות בו א"כ נימא דלא יהי' הפקר, וכן כ' הגאון בח"ס סי' שט"ז דאם הבהמה כורעת לילד והוא מפקיר וסוגר הדלת בעדה דאינו כלום משום דלא יכול שום אדם לזכות בה, וכן הוא ברמב"ן לענין ביעור דבשעת הביעור היה כ"א מוציא פירותיו בשוק ע"ש כמו כן הכא כיון שהוא ת"י הגזלן ושו"א לא יכול לזכות בו נימא דלא הוי הפקר כיון דילפינן משמיטה הוי כמו שמונח בביתו וסוגר הדלת בעדו דאינו הפקר, אמנם י"ל דדוקא אם הוא מניח הדבר בתוך ביתו וסוגר הדלת בעדה ומפקירה אינו כלום כיון דמצדו לא נתרוקן רשותו דהוא עדיין ברשותו ושום אדם לא יכול לזכות בו לכך לא מהני, משא"כ כשהוא ת"י הגזלן הרי יצאה הדבר מרשותו, והא דאין אחר יכול לזכות בו אין המניעה מצדו אלא ארי' דרביע עלה הוא הגזלן שאינו מניח לאדם לזכות שפיר מהני ההפקר, וכן בשמיטה החיוב הוא שיוציא את פירותיו לחוץ שלא יהי' עיכוב להזוכה מצד רשותו, ורק למאן דס"ל דאינו יכול להפקיר מה שאינו ברשותו הטעם הוא משום שאין לו כח להפקיר מה שאינו ברשותו כמו הקדש ובזה פליגא אמוראי שם. ומסתעינא לזה, דהנה בירושלמי הובא במ"ל פ"ה מה"ל עבדים לענין הפקר מהיום ולאחר שלשים דקאמרינן התם אף בהפקר שדי מופקרת מהיום ולאחר שלשים ע"ד דרבי הרי זה הפקר ע"ד דרבנן אינו הפקר, ובמל"מ ה"ק אמאי לא נימא דגופא מהיום הפקיר ופירות לאחר שלשים ע"ש שהניח בקושיא, ועי' בקצה"ח סי' רנ"ח שכ' טעם הדבר משום דהפקר בעינן דומיא דשמיטה שיהי' מופקר לכל וכיון דשייר פירי לעצמו אין זו נטישה גמורה וכן כתב הרשב"א ז"ל בחידושיו ובתשו' שהביא דברי הירושלמי הנ"ל אף בהפקר כן כלומר שאי אפשר שיהי' השדה הפקר והפירות לבעלים, אמנם הק' הקצה"ח להר"פ בשו"ע סי' רמ"ו דמתיר להשכיר להעכו"ם אף ליום השבת בהבלעה ולהפקיר ליום השבת, והא בשכירות הפירות לעכו"ם ואיך מועיל הפקר להגוף בלבד ע"ש, ולפמ"ש החילוק מבואר לנכון דדוקא דמפקיר את הגוף ושייר הפירי לעצמו לא הוי הפקר כיון דלא הוציא לגמרי מרשותו ול"ה דומי' דשמיטה, אבל הכא גבי עכו"ם שאין לו רק הגוף והא דאין הזוכה יכול לזכות בפירות משום שהוא ת"י העכו"ם והוא המעכב אבל מצדו הוא מפקיר לכל אדם שפיר מהני ההפקר. ובל"ז נראה דל"ק קושי' הקצה"ח משום דבאמת לענין זה לא ילפינן משמיטה וכמ"ש הגרע"א בתשו' סי' קמ"ה דדוקא אם משייר להזוכים כמו אם הפקיר לעשירים ולא לעניים, אבל אם הפקיר לכל אלא שאינו מפקיר אלא הגוף לבד בזה שפיר מהני, אלא למ"ד קנין פירות כקנין הגוף דמי וא"כ כשמשייר הפירי לעצמו ואין הזוכה יזכה אלא הגוף וכיון שאין הגוף עומד אלא לפירותיו א"כ הוי כמו שהפקיר ע"מ שלא יכול שו"א לזכות בו אבל למ"ד קנין פירות לאו כקה"ג דמי וכיון שהגוף הוי הפקר לכל ומצי כ"א לזכות בו א"כ הרי הפקיר לכל והוי הפקר, ולפ"ז אפ"ל דסתם ירושלמי הוי ר"י ור' יוחנן לשיטתי' בתלמודא דידן דקנין פירות כקה"ג דמי ולכך כיון שהזוכה לא יזכה בפירותיו אינו כלום והוי כמו שמפקיר ע"מ שלא יוכל שו"א לזכות בו, אבל בשו"ע שפיר פסק דמהני הפקר משום דאנן פסקינן כר"ל דקנין פירות לאו כקה"ג דמי וכדפסק רבא כותי' בס"פ החולץ ולכך כיון שהגוף הוי הפקר מהני י"ג) אולם היותר מרווח נ"ל בזה דבר נכון, דהנה במל"מ פ"א מה' מכירה כתב וז"ל ושמעתי שחכמי הדור שלפני נסתפקו במשכיר בית לזמן קצוב ואח"כ רצה להשכירה או למוכרה לאחר שתכלה הזמן הראשון אי מהני לשני קנין חזקה דנעל גדר ופרץ כיון שזה הבית קנוי' לראשון לכל תשמישי' ומטו בה מתשו' הריב"ש הביאה מרן בסי' שי"ב ושמעתי שנחלקו בזה חכמי הדור עכ"ל, והנה במ"ש אי רוצה למוכרה אי מהני קנין חזקה ע"כ פי' אם רוצה לקנות בחזקה הגוף לאלתר, אבל ל"ל דיחזיק עתה ע"מ לקנות כשיכלו ימי השכירות של ראשון דזה בודאי לא מהני וכדפסקינן בשו"ע סי' קצ"א דלא מהני חזקה לקנות לאחר שלשים והוא מתוס' ונ"י ע"ש, וע"כ באם רוצה לקנות בשעת החזקה את הגוף מתוקמא חקירת המל"מ אי מהני קנין חזקה, והנה בקצה"ח סי' רט"ז הביא בשם תשו' מוהר"מ מינץ בפשיטות דלא מהני ע"ש, ולפ"ז אני אומר בהפקר דלהכי לא מהני להפקיר הגוף בלבד משום דמהפקר אינו יכול לזכות אלא בחזקה וכיון שמשייר פירי לעצמו א"כ לא יכול הזוכה לקנות בחזקה את הגוף מאחר שהשדה לכל תשמישי' קנוים הם לבעלים עצמם וכמו אם השכירה לאחר דלא מהני קנין חזקה וכמו דפשי' למוהר"ם מינץ ולפיכך כיון שאין הזוכה יכול לזכות כ"ז שהפירי הם ת"י הבעלים להכי לא מהני ההפקר כיון שאין שום אדם יכול לזכות בו, וניחא בזה קושית הקצה"ח משו"ע דמהני הפקר ליום השבת אעפ"י שהפירות לנכרי, אחרי דכל הטעם דלא מהני הפקר לגופא משום שלא יכול אדם לזכות בחזקה, והא כבר כתב הב"י דבשבת שום אדם לא יזכה אלמא דמשום לאפקועי איסור שבת שפיר מהני הפקר אפי' כי לא מצי למזכי' בי' וא"כ ל"ק כלל גם ממה דמצינו דלא מצי להפקיר הגוף בלבד כיון דהכי בלא"ה אין אחר יכול לזכות ומ"מ מועיל ההפקר