פרי יצחק חלק ב קנה

נמי מה פסח לית לה תקנתא אף האי לא יהא לי' תקנתא דלא יקנה ביאוש, תבנא לדינא מאחר דדעת התוס' והרא"ש וכל הראשונים דבאבידה אם נטלה ע"מ לגוזלה לא קנה ביאוש וכן האחרונים הר"ן והרדב"ז, ודעת הרמב"ן יחידאי היא ומאן חשיב להכריע בזה, וגם הרמב"ם והרי"ף והסמ"ג דמשמע מדבריהם דאף לאחר יאוש עובר בכולן מ"מ אין הכרח דס"ל כסברת הרמב"ן הנ"ל וא"כ קיימינן בזה דהעכו"ם כיון דנטלה ע"מ לגוזלה לא קני ביאוש כדין ישראל דלא קני גזילה ביאוש משום דבאיסורא אתא לידיה וחל עליו קדושת בכור ח) ובעינא מילתא ומסתפינא מחבראי דהנה באמת סברת הרמב"ן דחוקה היא דמדוע יהי' מקרי בהיתרא אתי לידי' כיון דעובר על לאו דאבידה ועל לאו דלא תגזול, ובהכרח צ"ל כיון דבאמת ישראל הרואה אבידה מחויב הוא להגביה לאסוף אל תוך ביתו להשיבה לבעל אבידה, ואם נתכוין ע"מ לגוזלה עובר משום לא תגזול ומשום ל"ת להתעלם וא"כ הנטילה באמת לא בא לו באיסורא דמחויב הוא ליטלה אלא דדעתו אינו יפה שכיון לגוזלה דמשום כך עובר בלא תגזול אבל עצם הנטילה לא מיקרי באיסורא דמחויב הוא להגביה וליטלה, וכן כ' הקצה"ח בסי' קס"ג דהא דאבידה דגזילה מקרי מטו לידי' בהיתרא דנטלה בהיתר אלא שדעתו אינו יפה, וכיון שכן נ"ל דדוקא בישראל אם נטלה ע"מ לגוזלה הוא דמקרי בהיתרא אתי' לידי' משום דמחויב ליטל את האבידה, אבל העכו"ם דאין מחויב כלל בהשבת אבידה ואינו מחויב להגביה וליטלה ומגביה ע"מ לגוזלה א"כ בודאי מקרי באיסורא אתי לידי' דמה לי אם גוזל מביתו או משדה כ"ז שלא נתיאש, ונ"ל להביא ראי' לזה דהנה בב"ק אמרינן דדוקא יאוש ואח"כ שינוי רשות קני אבל שינוי רשות ואח"כ יאוש לא קני וכן פסקו הפוסקים, ולכ' לשי' הרמב"ן באבידה אם נטלה ע"מ לגוזלה קונה ביאוש דמקרי בהיתרא אתי לידי' וא"כ בגזילה ממש נהי דלהגזלן דאתי לידי' מיד הבעלים לדידי' באיסורא אתי לידי' מקרי אבל בלוקח מיד הגזלן כיון דלגבי הבעלים הוי אבודה ממנו ואם בא באמת ליד אחר ויודע שהחפץ הזה הוא של הנגזל מחויב להחזיר להבעלים מדין אבידה וא"כ גם אם נטלה שלא ע"מ להשיבה לבעלים מ"מ כיון דלגבי הבעלים הוי אבידה א"כ לא בא לידי' באיסורא כלל, אמנם לפ"מ שביארנו ניחא דכיון דהכא אין מחויב ליקח מן הגזלן ולהשיב לבעלים רק אם אתא לידיה מחויב בהשבתה אבל אין עליו חוב ליקח מן הגזלן כיון דהגזלן מחויב בהשבתה ולכן כיון שאינו מחויב לקחת מיד הגזלן א"כ הנטילה מקרי באיסורא אתי' לידי' וגם אינו לוקח ע"מ להשיבה לבעלים חשיב באיסורא אתי לידי', ולפ"ז כן גם הכא בעכו"ם כיון שאינו מחויב בהשבתה מקרי באיסורא אתא לידי' ולא קנה הגזילה ביאוש ט) אמנם לכאו' נ"ל דבר חדש בזה דבעכו"ם יועיל יאוש כדי דהנה בגיטין ל"ח אבל בחזקה לא ופרש"י שהשבאי קנאו בחזקת יאוש כשהפקירו רבו כו' והגאון בפ"י הק' בזה דמ"ט קנה ביאוש הא קי"ל דיאוש כדי לא קנה בלי שינוי רשות משום דבאיסורא אתי לידי' וע"ש מה שתי', ועי' בנוב"י מהוד"ת חאה"ע סי' ע"ז מה שתמה עלי', והנ"ל בזה עפ"מ שראיתי להנה"מ בסי' שע"א לענין יאוש בקרקע ותמה באמת נהי דבירושלמי אמרינן דיש יאוש בקרקע מ"מ מדוע מועיל יאוש לחוד הא לא עדיף ממטלטלין דיאוש כדי לא קנה וכ' דטעמא דיאוש כדי לא קנה הוא משום שמחויב בהשבה וכמ"ש התוס' בב"ק וא"כ בקרקע דלא מחויב בהשבה א"כ קני יאוש בכדי, ולפ"ז לשי' רש"י בעירובין ס"ב דעכו"ם נתמעט מוהשב וכיון דאינו מחויב בהשבה להכי קנה ביאוש כדי, ע"ש שהעלה ע"פ דברי התוס' בב"ק דלמאן דס"ל יאוש כדי לא קנה כל המחזיק בה זכה אלא דאסור ליטלה משום דצריך לגזלן לקיים השבה ולפ"ז גבי קרקע דלא מחויב בהשבה מותר לאחר ליטול ולפ"ז ניחא דמשו"ה קני השבאי את העבד ביאוש כדי דליתא בהשבה וכן הכא בנ"ד לא חל על הבכור שום קדושה. אמנם המעין שם בתוס' יראה דלא כ' כן אלא אי נימא דיאוש הוי הפקר לכל ולמ"ד יאוש קני דוקא אם הגזילה ברשות הגזלן אבל אם הוא בר"ה בשעת יאוש כל המחזיק בה זכה ולכן גם למ"ד יאוש ל"ק משום דנתחייב בהשבה מ"מ כל המחזיק בה זכה בה ורק דאסור ליטלו משום דצריך הגזלן לקיים והשיב אבל לפי הסברא הראשונה שבתוס' דיאוש הוי כמו מתנה להגזלן ומשו"ה קני הגזלן אפי' אין הגזילה ברשותו א"כ גם למ"ד יאוש לא קני א"כ גם אחר אין יכול לזכות בה, והנה בין אי נימא דיאוש הוי הפקר ולא קנה הגזלן אלא א"כ מונח ברשותו ובין אי נימא דיאוש הוי מתנה להגזלן וקני אפי' כשמונח בר"ה היינו דאין אחר יכול לזכות בה אבל מ"מ גם הגזלן בודאי צריך אח"כ קנין חצר או משיכה, ולפ"ז קשה מאי מקשה הגמ' על רב דס"ל יאוש קנה ממתניתין גנב ומכר ובא אחר וגנבו הראשון משלם תשלומי דו"ה כו' ה"ד אילמא לפני יאוש כו' אלא לאחר יאוש ואי ס"ד יאוש קונה כו' ולפ"ז משכחת דמיירי דבשעת יאוש לא הי' ברשות הגנב וא"כ לא קני ביאוש וכשמכר משלם דו"ה. אח"כ מצאתי בנה"מ סי' שנ"ג שהרגיש בזה, ותי' דלרב דמוקי מתניתן לפני יאוש משמע דלאחר יאוש פטור בכ"מ אפי' אינו ברשותו והיינו משום דיאוש הוי מתנה להגזלן, ובאמת אין זה מוכרח דלרב יאוש פטור אפי' אינו ברשותו וכן מה שכ' דע"כ דס"ל יאוש הוי מתנה להגזלן ז"א דאפי' אי הוי מתנה להגזלן זה רק שאין אחר יכול לזכות בו מ"מ גם הגזלן לא קנה בלא קנין אח"כ דבמה יקנה כשהיא ברה"ר, י) ונ"ל בזה דהנה בסנהדרין ע"ב אמר רב בא במחתרת ונטל כלים ויצא פטור מ"ט בדמים קננהו אמר רבה מסתברא כו' ואלקים אמר רב אפי' נטלו דהא יש לו דמים כו' אלמא ברשותו קיימי ולא היא כי אוקמי רחמנא ברשותו להתחייב באונסין אבל למקני' לא מידי דהוה אשואל ע"ש ועי' בפרש"י דרב ס"ל הא דגזלן חייב באונסין ה"ט משום דהגזלן קנה להגזילה והוי כשאר נכסיו והא דצותה התורה והשיב זהו הוי תשלומין וא"כ אפי' איתא בעינא כשמחזיר הוי תשלומין ולכן אמרינן דקננהו בדמים אבל רבה ס"ל דהגזלן אין לו שום קנין להיות כשאר נכסי' והא דמחויב באונסין מידי דהוה אשואל ולפ"ז נראה דנהי דכ' לעיל בשי' התוס' דבין אי נימא דיאוש הוי הפקר או יאוש הוי מתנה להגזלן מ"מ בעי לקנות אח"כ בקנין חצר או משיכה היינו דוקא לדידן דס"ל דבעין לא אמרי' דקנה בדמים והיינו דהגזלן ל"ק כלל הגזילה אלא להתחייב באונסין וא"כ אח"כ כשמתיאש בעי קנין, אבל לרב דס"ל דהגזלן קנה לגזילה וא"כ אם נתיאש הנגזל אי נימא דיאוש הוי מתנה להגזלן כשמתיאש הוי מחילה וא"צ קנין וא"כ אם יאוש הוי כהפקר קנה הגזלן את הגזילה ביאוש אפי' אם היא בר"ה דהא הגזילה הי' להגזלן כשאר נכסיו ואין עליו רק תשלומין וקנה אפי' ברה"ר ביאוש דהוא קודם דבלא"ה הוי שלו וז"ב ובזה ניחא הא דלא פריך הגמ' על רבה דס"ל נמי דיאוש כדי קונה וע"ש בנה"מ, דלרבה לשי' בסנהדרין דבעינן לא קנה בדמים וס"ל דהגזלן אינו קונה את הגזילה וא"כ נהי דיאוש קונה מ"מ צריך אח"כ קנין ול"ק מהברייתא דאיכא לאוקמי' שאינו ברשותו בשעת היאוש, אבל לרב לשי' דהגזלן קונה את הגזילה ולדידי' כשמתיאש אח"כ א"צ קנין ולדידי' מקשה שפיר דליכא לשנוי' דמיירי כשאינו ברשותו, והנה בקצה"ח סי' שס"א העלה בטעמא דבאיסורא אתי' לידי' ל"ק ביאוש משום דהגזלן בעי אח"כ לקנות הגזילה בתורת קנין וכמ"ש התוס' הנ"ל, ולמ"ד ד"ת מעות קונות משו"ה במתנה קונה במשיכה כ' הראשונים דבמציאה ובמתנה דליכא דמים קונה במשיכה ולפמ"ש התוס' בע"ז ע"א דבגזל דבאיסורא אתי לידי' אם אינו קונה במקח אינו קונה בגזל ומשו"ה אינו קונה בגזל במשיכה, ובזה העלה דלר"י דד"ת מעות קונה משו"ה ס"ל דיאוש אינה קונה ור"ל דס"ל דמשיכה מפורשת מה"ת ס"ל שפיר דיאוש לחודא קונה ע"ש, וק"ל ע"ז הא ר"ש ס"ל דיאוש קונה בגזלן בב"ק קי"ד ומ"מ ס"ל דד"ת מעות קונות עי' בב"מ מ"ז דקאמר ר"ל אליבא דר"ש לא קאמינא כו', אמנם לפ"ד הנ"ל ניחא דר"ש יסבור כרב דבעין נמי בדמים קננהו ולדידי' כשמתיאש הנגזל א"צ שום קנין דהוי כמחילה דא"צ קנין וס"ל שפיר דיאוש קונה ומ"מ משיכה לא קני, ובעיקר מש"כ הקצה"ח להדמות לדברי התוס' בע"ז שם צ"ע דלא כ' התוס' התם דאם מעות א"ק במקח אינו קונה נמי בגזל אלא דהתם ר"ל דקונה במה שגזל דבעכו"ם לא כתיב והשיב ע"ז כ' התוס' דבמה שגזל אינו קונה אם אמרינן דמעות א"ק במקח א"ק נמי בגזל משום דבאיסורא אתי לידי' אבל הכא לענין יאוש בין אי נימא דיאוש הוי מתנה לגזלן ובין אי נימא דיאוש הוי הפקר מ"מ שפיר קונה