פרי יצחק חלק ב קנד

קונה ולדידי' ע"כ דיליף מאבידה וא"כ גם באבידה קונה את גוף החפץ ואמאי קא"ל רב זיל שקול לנפשך הא גוף החפץ עכ"פ קונה בעל מעצרתא, אולם לפי' הרמב"ן אין הכרח למ"ש התוס' וכמ"ש הגאון בקצוה"ח סי' שס"א דלפי' הרמב"ן דלהכי אין קונה ביאוש בתר דאתי לידי' משום דהוי שומר ואין יאושו מועיל לדבר שהוא ברשותו א"כ שפיר קאמר הגמ' דילפינן ממוצא אבידה והא דבאתי לידי' אין יאוש מועיל ה"ט משום דהוי שומר אבל בגזלן דלא הוי שומר כמ"ש התוס' בב"ק נ"ו ולכך אע"ג דמיאש בתר דאתי לידי' באיסורא קונה ביאוש או דלמא לא דמי' לאבידה אולם גם גבי אבידה אם מיאש בתר דאתי לידי' באיסורא אינו קונה אפי' גוף החפץ ולכך ניחא שפיר דלא קני לי' לכופרא לבעל מעצרתא משום דאתי לחצירו קודם יאוש אינו קונה אפי' גוף החפץ וכנ"ל, (ובמ"ש הקצה"ח הטעם בגזלן משום דלא הוי שומר וכמ"ש התוס' בב"ק שם, באמת ראיתי בס' שער המשפט סי' שנ"ד שהעלה דגם בגזלן חייב משום שומר אבידה ע"ש ולדידי' שוב ישאר הקושי' מדוע תועיל יאוש בגזילה באתי לידי' באיסורא הא גם גזלן הוי שומר, אמנם באמת תמיהני על הקצוה"ח בזה דאפי' אם נימא דגזלן נמי הוי שומר מ"מ ל"ש בגזלן לומר דלא תועיל יאוש משום זה, וזיל בתר טעמא דהטעם הוא משום כיון דנעשה שומר ידו כיד הבעלים והוי כמו שמונח ברשותו דאין מועיל יאוש וזהו דוקא בשומר אבל בגזלן נהי נמי דמחויב בשמירתה מ"מ לא שייך לומר דיד הגזלן כיד הבעלים דהא גזילה מקרי אינה ברשותו בכ"מ משום דהוא מחזיק בה ואינו רוצה ליתן ומה נפ"מ במה שמחויב בשמירתה, ופשוט,) והרב במחנה אפרים בה' חצר סי' ה' כתב דלהרמב"ן הנ' לא שייך הך סברא בחצר דלא יקנה ביאוש אח"כ דהא לא נעשה שומר ע"ש. ולפ"ז לכאו' לא העלתי ארוכה גם להרמב"ן מ"ט לא קני בעל מעצרתא את הכופרא כיון דלדידי' לא שייך כלל הך סברא כיון דאתי לחצירו קודם יאוש לא קני ביאוש אח"כ דהא לא נעשה שומר, ובאמת גם לשי' התוס' טעמא בעי מדוע אם בא לחצירו קודם יאוש דלא קני ביאוש אח"כ, אמנם לפי' הרמב"ן מצאנו בה טעמא והוא עפ"מ שהקשה הקצה"ח בסי' רנ"ט דלפי' הרמב"ן משמע דלא מהני יאוש בדבר שהוא ברשותו ובאמת מצינן דמהני יאוש אפי' ברשותו ע"ש וכן הק' הנה"מ מתוס' ב"מ כ"ו דמשמע דאפי' בביתו אם שמענו דמיאש מהני והעלה בזה דבר נכון דבאמת כמו שגזילה מקרי אינו ברשותו כמו כן אבידה וזה דוקא אם מונח שלא ברשותו אבל היכא דמונח ברשותו במקום המשתמר לא מקרי אבידה כלל ולהכי כ' הרמב"ן דכיון דנעשה שומר של הבעלים ומשתמר אליו לא מקרי אבידה ולא מהני יאושו, אבל במקום שאין משתמר שפיר מועיל יאוש אפי' ברשותו ולהכי גבי תאינה וכן גבי עבד וכן במ"ש התוס' ב"מ כ"ו כיון דאין משתמרת אליו שפיר מהני יאוש, וכן הדין נמי בחצר אם בא לידו קודם יאוש כיון דחצר המשתמר הוא ואם ימצא הבעה"ב יחזיר לבעליו נמצא דהאבידה משתמרת לבעלים היא לכך אין מועיל יאוש דהאבידה הוי כמו שמונח ברשותו דלא מהני יאוש כנ"ל, וכן מצאתי בשיטה בשם הרשב"א מחציו ולחוץ הרי הוא שלו כו' וי"ל דאין יאוש מפקיע ממון של אדם שהוא ברשותו וכו' חצירו כידו והוי כאילו הפקיד אצל אחד ושכח ונתיאש דאין יאושו יאוש, ונראה דשי' הרשב"א הוא כשי' הרמב"ן דאין יאוש מועיל לדבר שהוא ברשותו אם משתמרת ולכן גם אם הפקיד אצל אחד הוי כמו שמונח ברשותו ולכן גם גבי חצר אם שכח בחצר חבירו ונתיאש אין יאושו מועיל כיון דהחצר משתמרת וכמ"ש בעה"י, ובזה נפשט ספיקו של המח"א שהבאנו לענין אם שכח פקדון ביד חבירו ונתיאש ומדברי הרשב"א מפורש הוא דאין מועיל יאוש ועי' היטב במח"א מה דמסיק בזה. ובזה נסתפקתי לדעת הרמב"ן באם אחד מצא שטרות או עבדים קודם יאוש ואח"כ נתיאש הבעלים אי מהני יאוש, דבעבדים וכן שטרות דאבידה מהני יאוש ועי' בנה"מ סי' ס"ו וסי' שע"א ובקצה"ח סי' הנ"ל ובעבדים ושטרו' הרי מעיטה הכתוב מדין שמירה, ולכאו' הדין גם בשטרות דאבידה דלא הוי שומר עלי' ואם נגנבו אפי' בפשיעה פטור וא"כ כיון דלא הוי שומר מהני היאוש בתר דאתא לידי או דלמא כיון דבכ"מ מחויב הוא בשמירה להחזירה לבעליו אין היאוש מועיל משום דהוי כמו ברשותו, והנה לכאו' מהני היאוש אח"כ דהנה התוס' בב"ק נ"ד הק' שם לענין חמור דבור לר"י ושה דאבידה לד"ה קשיא נימא דחמור אתי למעוטי שטרות דאם נפל לבור דפטור מלשלם ותי' דהא אפי' שורף שטרותיו של חברו פטור דגרמי לא הוי אלא מדרבנן ובתשו' הרדב"ז סי' תת"ז הקשה אתרווייהו דנימא דחמור דבור ושה דאבידה אתי למעוטי שטרות דאם נפל לבור פטור מלשלם וכן אם נאבד שטרות דפטור מהשבתן, ותי' כנ"ל דמכיון שאפי' שורף שטרותיו ש"ח פטור מכ"ש דאם נפל לבור דפטור וכן אם נאבדו שאין מחויב לטפל בהשבתן ורק מדרבנן חייב בהשבתן ע"ש, הרי ברור דעת הרדב"ז דגבי שטרות אינו מחייב בהשבה מה"ת ולפ"ז בודאי שמועיל יאוש לאחר שבא לידו ואף דמדרבנן מחויב בהשבה מ"מ נ"מ דהוי יאוש מדאורייתא אמנם לענ"ד דברי הרדב"ז תמוהים דנהי דמיעט הכ' שטרות ואם שרפן פטור מנ"ל דאין מחויב להשיב אבידה כיון דאם איתא בעינא מחויב להחזיר וכמ"ש התוס' בשבועות ל"ז דמשו"ה הו"א דחייב על שטרות ק"ש, ועוד דהא בב"מ אמרינן ומצאת פרט לאבידה שאין בו שו"פ ופי' התוס' שם דהו"א דחייב מכל אבידת אחיך אלמא אף דבגזל פחות משו"פ אין חייב להחזיר מ"מ איצטריך קרא למעט באבידה משום דהו"א דחייב מכל אבידת אחיך ולפ"ז קשה גם גבי שטרות דנימא דשה אתי למעוטי שטרות משום דהו"א דחייב מכל אבידת אחיך, והנ"ל בישוב קושי' זו דהנה הא דממעטינן בכ"מ שטרות משום דאינו גופו ממון אבל בגוף הנייר מחויב בכ"מ וכן אם שורף שטרות של חבירו חייב לשלם גוף הנייר, א"כ ליכא למימר דשה אתי למעוטי שטרות הא מ"מ מחויב בהשבה את השטר משום גוף הנייר ואיך ימעט הכ' שטרות באבידה, אמנם אפ"ל דנ"מ אם הנייר אין בו שו"פ והו"א דמ"מ מחויב בהשבה משום החוב הכתוב בו ולהכי ממעט הכ' משום דאין גופו ממון, אולם ז"א דא"כ יקשה למאי איצטריך קרא למעט פחות משו"פ הא מדאיצטריך קרא דשה למעוטי שטרות וע"כ בדליכא שו"פ מתוקמא דאי לא"ה מחויב בהשבה משום הנייר וממילא ידעינן דפחות משו"פ אין מחויב בהשבה וע"כ מדאיצטריך קרא דומצאתה למעט פחות משו"פ ש"מ דשה לאו למעוטי שטרות אתא, אמנם עדיין יקשה דאיצטריך למעט שטרות ואף אי פחות משו"פ חייב בהשבה דהא אמרינן אם הי' מלאכה שלו מרובה משל חבירו אינו מחויב בהשבה וא"כ איצטריך קרא למעט שטרות ואי משום דבלא"ה מחויב בהשבת השטר משום גוף הנייר כיון דפמשו"פ חייב מ"מ בכה"ג דנגד גוף הנייר מלאכתו שלו מרובה ורק נגד החוב מלאכתו שלו מועטת והו"א דמחויב בהשבתה משום דמי החוב ולהכי איצטריך קרא למעט שטרות מדין השבה כיון דדמי החוב אין גופו ממון לכך אינו מחויב בהשבה וצ"ע כעת, אולם בזה י"ל דגם שטרות מחויב בהשבה מה"ת וכן משמע מסתימת הפוסקים שלא הזכירו דין זה ולכן נשאר לנו ספיקתנו בזה אי מועיל היאוש בתר דאתי' לידי' כיון דמחויב בשמירה מה"ת או דלמא כיון דאם יגנבו או יאבדו יהי' פטור שפיר מהני יאוש כנ"ל ז) והנה במ"ש הרמב"ן דבאבידה אם נטלה ע"מ לגוזלה לא מקרי באיסורא אתי לידי' וקונה לגמרי מדין יאוש דאבידה בזה לא מצאנו לו חבר, והרמב"ם והסמ"ג שכ' דבאבידה אם נטלה ע"מ לגוזלה אף דחזרה לאחר יאוש עובר בכולן שבזה הסכימו לשי' הרמב"ן מ"מ טעמא דידהו לא פרשוהו וכבר נאמרו בזה תי' הרבה ועי' בתשו' הרדב"ז סי' תת"ו שכ' לישב שלא ע"פ דרך הרמב"ן, וכן הר"ן בחידושיו כתב על דברי הרמב"ן ואין מחוור בעיני דהא כל הטעם דיאוש לא קני הוא משום דבאיסורא אתי לידי' וכיון דהכא עובר בשעה שנטלה אפי' על לאו ועשה דאבידה גופי' א"כ באיסורא אתי לידי מקרי ע"ש, וכן הרדב"ז בתשו' שם נגרר אחריו וז"ל ומה שתי' הרמב"ן כבר דחאו הר"ן ז"ל בחידושיו עכ"ל, וכן קי"ל מגמ' ב"ק ס"ז אמר עולא מנין ליאוש שאינו קונה שנאמר והבאתם גזול את הפסח גזול דומיא דפסח מה פסח לית לי' תקנתא אף גזול דלית לי' תקנתא ל"ש לפני יאוש ול"ש לאחר יאוש, ובכללא דגזל איתא נמי אבידת הגזלן שנטלם ע"מ לגוזלה דהא לפני יאוש בודאי פסול להקרבה וא"כ ניליף