פרי יצחק חלק ב קנג

לבעלים כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש לגמרי כדין מוצא מציאה לאחר יאוש ואין חייב לשלם דמים כלל כדי לקיים והשיב הגזילה שהרי נקנית לו לגמרי ביאוש מדין אבידה הלכך אע"פ שהחזירה עובר בכולן וזה הפירוש ברור ונכון עכ"ל. ג) למדנו מדברי הרמב"ן תרתי חדא דהא דאינו מועיל יאוש באבידה בתר דאתי' לידי' ה"ט משום דכיון דנעשה ש"ש של הבעלים לכך לא מהני היאוש משום דידו כיד הבעלים, ועוד דאע"ג דגזילה לא נקנה ביאוש משום דבאיסורא אתא לידו מ"מ בגזילה דאבידה כגון באבידה שנטלה ע"מ לגוזלה מקרי בהיתרא אתא לידו, ונקנית ביאוש מטעם אבידה, וראיתי להגאון בקצוה"ח סי' קס"ג שכ' וז"ל ועי' ר"פ איזהו נשך כו' ומסיק דקאי לאו דלא תגזול לכובש שכר שכיר ולעבור עליו בשני לאוין וה"ק בתוס' ולוקמי בגזל ולעבור בשני לאוין וי"ל משום דלא לקי אלאו דגזל משום דהוי נל"ע, ורבים נתקשו בזה הא כובש ש"ש נמי ניתק לעשה, ולפי מה שביארנו דיאוש בחוב מהני א"כ בכובש ש"ש שפיר משכחת לי' מלקות לאחר יאוש דכי אהדרי' מתנה בעלמא הוא דהדר וכדאמרינן גבי אבידה שנטלה ע"מ לגוזלה וכיון דקי"ל כמ"ד קיימו ולא קיימו כו' אבל בגזל דהוא באיסורא אתא לידי' ויאוש אין קונה ואפי' למ"ד קונה דמים מיהות משלם משום דבאיסורא אתא לידי' כו' וא"כ לעולם ליכא דין מלקות בגזל אבל בעושק ש"ש דכיון דחוב מקרי בהיתרא אתא לידו וכמ"ש וא"כ שפיר משכחת לי' מלקות עכ"ל, ונפלאתי על דבריו דהא כל יסודו דיאוש בחוב מהני הוא ע"פ דברי הרמב"ן במלחמות הנ"ל ולדידי' הא גם באבידה אם נטלה ע"מ לגוזלה מקרי בהיתרא אתא לידי' וקונה ביאוש לגמרי ומ"מ בלא תגזול עובר א"כ קשה דלוקמי בגזל גופי' ולעבור בשני לאווין ואי משום דלא לקי אלאו דלא תגזול משום דהוי נל"ע הא משכחת לה מלקות באבידה אם נטלה ע"מ לגוזלה דעובר משום לא תגזול ולאחר יאוש לקי שפיר וא"כ איך קאמר אבל בגזל דהוא באיסורא אינו קונה יאוש הא מ"מ באבידה דגזילה דעובר משום לא תגזול וע"ז לקי שפיר, באופן דיקשה מכאן באמת לשי' המלחמות לוקמי בגזל גופי' לעבור בשני לאוין דבאבידה אם נטלה ע"מ לגוזלה לקי שפיר, ועוד אני תמה על הגאון הנ"ל דהא אפי' אי יאוש בחוב לא מהני מ"מ למ"ד קיימו ולא קיימו משכחת מלקות אם ב"ד הזהירו להחזיר ולא החזיר מקרי לא קיימו ולקי עלה ועי' בתוס' מכות ט"ו, וכן באמת בגזל גופי' איכא לאוקמי' בכה"ג, שוב מצאתי להגאון מהר"ש לנדא בנו"ב מהדו"ת חיו"ד סי' ע"ז שהרגיש בזה ותי' באמת דקושי' הגמ' אזלה אליבא מאן דס"ל בטלו ולא בטלו ולדידי' מוקמינן בכובש ש"ש אבל למאן דס"ל קיימו ולא קיימו באמת מוקי בגזל גופי' ולעבור בשני לאוין, ובאמת יקשה על דבריו דהא במכות שם מבואר דקיימו ולא קיימו תלי' בפלוגתא דהתראת ספק ולמ"ד לא שמי' התראה ס"ל קיימו ולא קיימו והא רבא גופי' ס"ל בחולין פ"א הת"ס לא שמי' התראה ע"ש ד"פ בתוס' א"כ ע"כ ס"ל קיימו ולא קיימו ומ"מ ס"ל בב"מ קי"א שם רבא אמר זהו עשק זהו גזל ולא חלקן הכתוב אלא לעבור בשני לאוין א"כ קשה לוקמי' בגזל גופי' ולעבור בשני לאווין. ד) והנראה בזה דבאמת הרמב"ם והרי"ף והרמב"ן דס"ל דהיכא דנטלה ע"מ לגוזלה אפי' חזרה לאחר יאוש אינו מקיים העשה דוהשב תשיבם לשיטתיהו אזלי דגרסי שם בסוגי' להיפך דלמ"ד התר"ס לאו שמי' התראה ס"ל בטלו ולא בטלו ומאן דס"ל הת"ס שמי' התראה ס"ל קיימו ולא קיימו דהוי התראת ספק דלמא יקיים וא"כ ניחא דהכא קאי למ"ד בטלו ול"ב ובטלו לא משכחת בגזל ולפ"ז לא מצי לאוקמי בגזל ולעבור בשני לאוין, וכן רבא דס"ל התראת ספק לאו שמי' התראה ס"ל בטלו ול"ב ולכך קאמר דלאו דגזל קאי אכובש ש"ש, ובזה אפ"ל בב"מ ד"ה לא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו וה"ק בתוס' תיפוק לי' מלא תגזול ותי' לעבור עליו בשני לאוין, והעירו רבים בזה ממ"ש התוס' בא"נ דגזל לא שייך לעבור בשני לאוין משום דהוי לאו הנל"ע, ולפ"ד אפ"ל דרבינא יסבור כמ"ד התר"ס שמי' התראה וס"ל קיימו ולא קיימו וא"כ מצי לאוקמי בגזל גופי' ולעבור בשני לאוין ואי משום דהוי לאו הנל"ע הא משכחת לה קיימו ולא קיימו כשב"ד הזהירו להחזיר ולא החזיר אי נמי כגוונא שכ' לעיל בנטלה ע"מ לגוזלה ולכך בעינן תרי לאוין, תבנא לדינא דשאילתן זו תלי' ברבוותא בפלוגתא התוס' והרמב"ן דלשי' התוס' דס"ל דגם הכא לא קני ביאוש משום דמקרי באיסורא אתא לידי' וא"כ הכא בנ"ד לא קנה העכו"ם את בהמת ישראל ביאוש כיון שנטלה ע"מ לגוזלה ובגזילה לא קני ביאוש, ולשי' הרמב"ן דהיכא דנטלה ע"מ לגוזלה קני ביאוש מדין אבידה ונפטר רחמה אצל הנכרי ולא חלה עליו קדושת בכור, והנה במה שכ' הרמב"ן בטעמא דבתר דאתי לידי' באיסורא לא קני ביאוש משום דנעשה שומר של הבעלים ואשר לזה הסכים גם הריטב"א שהבאתי לעיל, אפשר לישב קושית הפנ"י בב"מ כ"ז ולכתוב רחמנא שור דאפילו לגיזת זנבו וכ"ש שה לגיזותיו כו' וה"ק דנימא דשה לגיזותיו אתיא לגיזות שנעשה אחר שמצאה לאחר יאוש דכל הטעם דלאחר שבא לידו אינו מועיל הוא משום שנתחייב בהשבה וא"כ בגיזות שנעשה אחר יאוש ולא הי' בעת שמצאה ע"ז לא נתחייב בהשבה בשעה שמצאה והו"א דקונה ביאוש וע"ז איצטריך קרא דמחויב להחזיר, אולם לש' הרמב"ן ניחא דכיון דאתא לידי' באיסורא ונעשה שומר אין מועיל יאושו כלל והוי כמו שלא נתיאש מעולם ומה"ת נאמר דהגיזות יהא שלו ובודאי שמחויב להחזיר אף שנעשו אחר יאוש וז"ב, וכן בב"מ נ"ה המוצא שו"פ חייב להכריז אע"ג דזל וכן הוא בשו"ע סי' רס"ב סק"א ועי' בסמ"ע שם משום דכיון דנתחייב בהשבה תו לא פקע אע"ג דבודאי נתיאש הבעלים אח"כ כיון שאינה שו"פ כיון שבא לידו כששוה פרוטה אע"ג דאח"כ זל ונתיאש ממנה חייב ולכאו' קשה על לוי מ"ט לא תני הך דינא ומצאתי בשטמ"ק שהביא בשם הריצב"ש שתי' דלוי ס"ל דאם זל אח"כ אינו חייב להכריז, ולכאו' מאיזה טעם פליג על רב כהנא בזה, אמנם לפ"ד הנ"ל ניחא דהנה המח"א בה' חצר סי' ח' כתב דאם הי' לאחד פקדון ביד חבירו ושכח ונתיאש דאין יאושו יאוש משום דהוא ביד שומר וכמ"ש הרמב"ן וכ' לדון דלפ"ז יש לומר דע"כ לא קאמר הרמב"ן אלא דוקא בשומר אבידה משום דהוי ש"ש והוי כפועל דידו כיד הבעלים אבל בש"ח מועיל יאוש, ולפי דבריו צריכין לומר דהא דקאמרינן דהיכא דבאיסורא אתי לידי' אינו מועיל יאוש היינו דוקא אליבא מאן דס"ל שומר אבידה הוי ש"ש ולפ"ז אפ"ל דלוי יסבור דשומר אבידה הוי ש"ח ולכך אף דאתא לידי' קודם יאוש לא נעשה שומר ולכן כשהוזלה ונתיאש הבעלים פטור מלהכריז, ברם דברי הגאון הנ"ל נפלאים בעיני דהא כל טעמא דאבי' דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש משום דבאיסורא אתא לידי' ועי' בקצה"ח סי' רנ"ט דאבי' ס"ל דישל"מ לא הוי יאוש משום דנעשה שומר ולכן אין יאושו מועיל משום דבאיסורא אתא לידי' ואבי' לשיטתו ס"ל בב"ק נ"ז דשומר אבידה ש"ח הוי עי"ש דקא"ל אבי' לרב יוסף ואת לא תסברא דשו"א הוי כש"ח כו' ומ"מ ס"ל דהיכא דבאיסורא אתא לידו לא מהני יאוש משום דנעשה שומר וכמ"ש, והא דכתב הרמב"ן שומר שכר הוא משום דאנן קיי"ל הכי דשומר אבידה הוי כש"ש אבל באמת אף אי שומר אבידה הוי כש"ח מ"מ כיון דבאיסורא אתא לידי' הוי שומר ואין יאוש מועיל לאפקועי ממון שהוא ברשותו וזה ברור. ה והנה בב"ק ס"ו יאוש אמרי רבנן דנקנה מיהו לא ידעינן אי דאורייתא אי דרבנן מידי דהוה אמוצא אבידה כו' או דלמא לא דמיא לאבידה אבידה הוא דכי אתא לידי' בהיתרא אתי' לידי' כו' והתוס' כתב אע"ג דבאבידה גופי' אין יאוש מועיל בתר דאתי' לידי' ותי' דמ"מ הי' קונה לענין זה שלא יתחיב לשלם כי אם דמים כמו לגבי' גזל ע"ש דעת התוס' דגם באבידה נמי קונה לענין זה היכא דאתי לידי' באיסורא שא"צ להחזיר החפץ, ויש להקשות מגמ' ב"מ כ"ו גבי כותל ישן מחציו ולחוץ כו' דהקשה התוס' דליקנו לי' חצירו ותי' הרא"ש דכיון דבא לחצירו קודם יאוש לא קני אפי' אם נתיאש אח"כ דבאיסורא אתא לידי' דלא עדיף חצירו מידו לענין זה וכן הוא דעת הראב"ד והרשב"א והר"ן ז"ל, ובזה תי' הר"ן בגמ' דף כ"ג ההוא גברא דאשכח כופרא בי מעצרתא אתא לקמי' דרב א"ל זיל שקול לנפשך וה"ק דלקני לי' כופרא לבעל מעצרתא מתורת חצר ותי' ג"כ כנ"ל דכיון דאתי לחצירו קודם יאוש לא קנה אח"כ אפי' אם נתיאש כיון דבאיסורא אתי לידי' ולפי התוס' הכא דמאן דס"ל יאוש קונה ויליף מאבידה בהכרח דבאבידה נמי היכא דאתי לידי' באיסורא קונה את גוף החפץ אלא דצריך לשלם דמים א"כ רב לשיטתי' בב"ק ס"ז דס"ל דיאוש