פרי יצחק חלק ב קנב

הרמב"ן משמע דלא מהני יאוש אלא באינו ברשותו והקשה מסוגי' דכריתות שוה"נ שהוזמו עדיו כל הקודם בו זכה ומשמע אפי' השור עודנו בביתו וברשותו מיהו התם י"ל דמצד הפקר אתינן עלה כו' והפקר בודאי מהני אפי' ברשותו ממש כו' וע"ש שהביא עוד ראיות דיאוש מהני אפי' ברשותו ומסיק שם וז"ל ולכ"נ דהרמב"ן לא אתי לאפוקי רשות בעלים אלא ברשותו נמי מהני יאוש כו' אלא דכתבו להא שידו כיד הבעלים ושומר שלהם הוא הלכך אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלים היינו כיון דהשומר אינו מיאש שהרי הוא תחת ידו וידו כיד הבעלים א"כ יאוש דבעלים לא מהני כו' ע"ש. והנה לפי מה שהסביר הקצוה"ח דברי הרמב"ן שוב לא קשה ג"כ מהך דכריתות ושוב ל"צ לומר דהוא מטעם הפקר ושפיר אפ"ל שהוא רק מטעם יאוש וכ"כ בס' תרומת הכרי סי' רס"ב וז"ל שם וכן האי דאמרינן בכריתות שוה"נ שהוזמו עדיו כו' הוא נמי מתורת יאוש ולא מתורת הפקר דבשביל שנגמר דינו לסקילה אין הוכחה שהפקירו בעליו אלא דאמרי' דאסוחי אסחי לדעתי' מיני' ואייאושי מייאש כו' וע"ש מה שהקשה על הרמב"ן אמנם עם מה שהסביר הקצוה"ח מיישב שפיר ע"ש ועי' בשו"ת בית הלוי סי' מ"ח שהאריך בדין אה"נ אי הוי הפקר או יאוש ומסיק שם דאה"נ הוי רק יאוש ושוה"נ שהוזמו עדיו הוי ג"כ רק יאוש ע"ש. ולפי הנ"ל דשוה"נ שהוזמו עדיו הוא מטעם יאוש אפי' לשי' הרמב"ן לפ"ז מיושב שפיר הא דבש"ס דילן לא נקט דין עבד שהוזמו עדיו דהנה בכריתות שם אמר רבא מסתברא טעמא דר' יוחנן כגון דאמרי לי' נרבע שורו אבל אמרו רבע שורו הוא בעצמו מידע ידע דלא רבע ולא מפקר לי' וטרח ומייתי עדים וע"ש פרש"י, והנה לפמ"ש דשוה"נ שהוזמו עדיו הוי רק יאוש צ"ל דהא דמבואר בגמ' לשון הפקר הוא לאו דוקא והכונה רק ליאוש ודוקא נרבע שורו דסבר שהם עדי אמת מייאש מינה אבל אמרו רבע שורו שיודע שהוא שקר דטרח ומייתי עדים להזימם ואינו מתייאש עדיין. והנה לפמ"ש הרמב"ן במלחמות דלפיכך באתי לידי' קודם יאוש לא מהני אח"כ יאוש הבעלים משום שידו כיד הבעלים ושומר שכר שלהם הוא והיינו ע"כ כמו שהסביר הקצוה"ח דכיון שהשומר אינו מייאש שהרי הוא תחת ידו וידו כיד הבעלים א"כ יאוש בעלים לא מהני כנ"ל, ולפ"ז לא משכחת כלל להך דינא דעבד שהוזמו עדיו דאף דמשנגמר דינו הבעלים מתיאשים מיני' מ"מ כיון שהוזמו עדיו הרי המעשה שקר הוא וא"כ הנה העבד גופי' שיודע שהמעשה שקר בודאי אינו מתיאש מעצמו דטרח ומייתי עדים להכחישם וכמו באמרו לו רבע שורו כנ"ל והרי העבד ידו כיד הבעלים והוא אינו מתייאש מעצמו א"כ שוב אין מועיל יאוש הבעלים וזה עדיף טפי מהיכי דאתי לידי' קודם יאוש דלא מהני יאוש משום דשומר כיד הבעלים והשומר אינו מתיאש דהעבד ידו כיד הבעלים טפי משומר וכיון דהעבד אינו מתייאש לא מהני יאוש בעלים כלל ולכך לא הביא בש"ס דילן דין עבד שהוזמו עדיו משום דכה"ג לא מהני יאוש בעלים כנ"ל, אכן הירושלמי אפשר דלא ס"ל כש"ס דילן לחלק בין נרבע שורו לרבע שורו אלא דגם ברבע שורו אמרינן דמייאש וא"כ גם העבד מייאש מנפשי' ועי' בכריתות שם דפריך לרבא מעיר הנדחת שהוזמו עדי' כל המחזיק בה זכה ומחלק שם בין רבע שורו לעה"נ ועכ"פ אפ"ל דהירושלמי אינו מחלק בין רבע שורו לנרבע שורו ולכך אמרו גם גבי עבד שהוזמו עדיו זכה לעצמו. אולם לפום סוגית הגמ' דידן לא משכחת לה להאי דינא דיאוש הבעלים אינו מועיל כלל וכן הרמב"ם ז"ל שכ' ג"כ לחלק בין נרבע שורו לרבע שורו וכסוגי' הגמ' דילן לכך לא הביא דין עבד שהוזמו עדיו כנ"ל. והא דמבואר בגיטין נתייאשתי מפלוני עבדו יצא לחירות הרי דמהני יאוש הבעלים מהעבד היינו משום דשם מיירי דהעבד ברח מרבו ואינו ברשות רבו א"כ לא שייך לומר יד עבד כיד רבו דהא דאמרינן דלפיכך לא מהני יאוש הבעלים בתר דאתי לידי' משום שהשומר אינו מתייאש הכונה הוא דהשומר אינו מתייאש מזה שהחפץ ישוב ליד הבעלים אבל עבד שברח הוי כמו השומר בעצמו רוצה לגזול האבידה ואינו רוצה להיות שומר והוי כמו שמונח ע"ג קרקע וקונה ביאוש ועיין. סימן סה [נעתק מקונטרס אחד מימי חורפו] שאלה בא' שנאבדה לו פרה וכבר חדל מלבקשה עוד והמעשה הי' שמצאה לה עכו"ם אחד ושהתה אצלו זמן רב ובהיותו אצלו בכרה וילדה זכר' וכשנודעה להבעלים לקח הישראל ממנו את פרתו עם וולדה ויש להסתפק אם חל על העובר קדושת בכור או לא וזה החלי בישע צורי וגואלי. תשובה בס"ד. א' הנה לכאורה הדין פשוט מאחר שנתיאשו הבעלים ממנה כאשר אמר בפי' ווי לחסרון כיס והוי כמו הפקר שפטור מן הבכורה כמו שהעלה הגאון בשו"ת חתם סופר חיו"ד סי' שע"ז שהוא תוספתא מפורשת בפ"ב דבכורות ודלא כדעת הגאון בשו"ת עבודת הגרשוני סי' כ"ה והגאון בטו"א בר"ה די"ג, אולם יש לעיין לכאו' כיון שבא ליד העכו"ם לפני יאוש לא יועיל אח"כ יאושו דבעלים וכסוגית תלמודא בב"מ כ"א דהיכא דאתא לידי' באיסורא דלא הוי יאוש אף ע"ג שנתיאשו הבעלים אח"כ, לא מהני כיון דבאיסורי אתא לידו, ולא עדיף עכו"ם מישראל לענין זה דלא קני ביאוש היכא דאתי לידי' באיסורא, אמנם בטעמא דמילתא דבאתא לידי' באיסורא לא מהני היאוש אח"כ כתב הרמב"ן במלחמות משום דכיון דאתא לידי' קודם יאוש והמוציא נעשה ש"ש של הבעלים והוי כמו שמונח ברשותו ולכן לא מהני יאוש, וכ"כ הריטב"א הובא בשטמ"ק שאין היאוש מפקיע ממון של אדם שהוא ברשותו ע"ש והיינו הך משום דנעשה שומר על האבידה, א"כ לכאו' זה דוקא בישראל דמחויב בהשבת אבידה ונעשה עלי' שומר ולכך אינו מועיל היאוש אח"כ אבל העכו"ם שאינו מחויב בהשבת אבידה וא"כ אף שהגביה קודם יאוש לא נעשה שומר עלי' וא"כ שפיר אם הבעלים נתיאשו אח"כ קני ביאוש והוי כמו אם מצאה אחר יאוש דהא לא שייך גבי' טעם הנ"ל ולפ"ז אין לכאו' על הבכור שום קדושה דמכיון שנתיאש ממנה א"כ קנאה העכו"ם מדין יאוש דאבידה ונפטר רחמה בעכו"ם, אכן לכאו' לא תעלה ארוכה להבכור הנ"ל דהא סתם עכו"ם גזלני נינהו ובודאי נטלה לגוזלה וגזלן לכו"ע לא קני ביאוש וכמ"ש כל הפוסקים כרב יוסף דיאוש בגזילה לא קני אפי' בישראל מלבד הרא"ש דפסק דיאוש קונה לחומרא אבל לקולא ליכא מ"ד, וא"כ לא קנאה העכו"ם כלל ביאוש מצד דאין יאוש קונה בגזילה, ובאנו בזה במחלוקת בין גדולי הראשונים כאשר נבאר אי"ה. ב דהנה בב"מ כ"ו איתא אמר רבא נטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה עובר בכולן משום לא תגזול ומשום השב תשיבם ומשום לא תוכל להתעלם, ואע"ג דחזרה לאחר יאוש מתנה בעלמא הוא דיהיב ואיסורא דעבד עבד, והק' בתוס' והלא לאו דלא תגזול מקרי ניתק לעשה כו' וי"ל דלא קאי אלא אלאו דלא תוכל להתעלם שעבר שלא החזיר קודם יאוש עכ"ל וכ"כ הרא"ש עי"ש, וכן הוא בטור סי' רנ"ט ובשו"ע, והתוס' בב"ק ס"ז כתבו וז"ל והא דאמר רבא בפ' א"מ נטלה לפני יאוש כו' עובר בכולן ואע"ג דאהדרי' בתר יאוש מתנה בעלמא הוא דיהיב לי' אע"ג דיאוש לא קני כיון דהועיל יאוש למוכרה או להקדישה חשיב גזלן עכ"ל, עכ"פ דעת התוס' והרא"ש והטור והב"י דלאחר יאוש אינו עובר אלא על לאו דלא תוכל להתעלם בלבד, אמנם הרמב"ם בפ' י"ד הל' גזילה ואבידה כתב ואע"ג דחזרה לאחר יאוש כבר עבר על האסורים משמע דעל לא תגזול והשב תשיבם נמי לא תקן, וכן כ' הסמ"ג ועי' בש"ך סי' רנ"ט ולדידהו יק' באמת קושית התוס' דמאיזה טעם הוא, וברמב"ן במלחמות העלה בה טעמא וז"ל והכא הוא סברא דגאון ז"ל דגזילה ואבידה היא זו ואבידה נקנית ביאוש היכא שלא נטלה וגזילה אינה נקנית ביאוש מדאוריתא ואם תמ"ל נקנה דמים מיהו משלם וזו כיון שנטלה ע"מ לגוזלה ולא ע"מ להשיבה הרי היא כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש מטעם אבידה ולא ע"מ לגוזלה קודם יאוש א"א לקנותו ביאוש מפני שידו כיד הבעלים ושומר שכר שלהם הוא הלכך לעולם אין נקנית ביאוש הואיל וישנן ברשות הבעלים אבל בזו שע"מ לגוזלה נטלה הרי היא