פרי יצחק חלק ב קנא

אדם יצתה זו כו', והנה עכ"פ רש"י בב"מ פי' דיאוש משמלה ילפינן ובב"ק פי' דילפינן מאשר תאבד ע"פ דרך הירושלמי וצ"ע לכאורה, ונראה לישב דהנה התוס' בב"ק שם גבי הא דאמר בגמ' או דלמא לא דמי לאבידה אבידה הוא דכי אתאי לידי' בהתירא אתא לידי' אבל האי כיון דבאיסורא אתאי לידי' כו' כתבו בתוס' מכאן משמע שיאוש אין כהפקר גמור דא"כ אפי' בתר דאתי לידי' יוכל לקנות מן ההפקר ע"ש, אמנם רש"י בגיטין דף ל"ח ס"ל בהדי' דיאוש הוי מטעם הפקר ולפ"ז קשה לכאורה קושית התוס' דא"כ אף בתר דאתי' לידי באיסורא יקנה מן ההפקר, והנה בס' פנ"י לגיטין שם הקשה על ד' התוס' הנ"ל דלמה לא הוכיחו דיאוש אינו מטעם הפקר דהרי הנגזל אינו יכול להפקיר דבר שאינו ברשותו דהא גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אין יכולים להקדיש כו' זה לפי שאינו ברשותו ויסוד דבריו הביאו כל האחרונים כנ"ל, ולכאורה צ"ע דלפי הנראה הבין הפנ"י בכוונת התוס' דאי יאוש הוא מטעם הפקר היינו שהבעלים הם מפקירין ולפיכך הקשה הא אין הנגזל יכול להפקיר אולם הא אפ"ל דכוונת התוס' הוא דאי יאוש הוי כהפקר לא שהבעלים מפקירים אלא שגזה"כ הוא דיאוש נעשה הפקר מצד עצמו דהא אף אי יאוש אינו כהפקר גמור ג"כ הוא גזה"כ א"כ הא אפ"ל דגזה"כ הוא דיאוש נעשה הפקר והתורה אמרה שכיון שנתייאשו הבעלים נעשה הדבר הפקר, אכן נראה דהוכחתם מדברי התוס' הוא כן דלכאורה דבריהם צ"ע מה שכתבו דאי יאוש הוא כהפקר גמור אפי' לאחר דאתי לידי' באיסורא יכול לקנות מן ההפקר וצ"ע דאפי' אי נימא דיאוש אינו כהפקר גמור מ"מ הרי גזיה"כ הוא דלאחר יאוש רשאי כל אדם לזכות בו ואין הנגזל יכול לעכב ואפי' לפמש"כ הנתה"מ והאחרונים דיאוש לא נפק מרשות בעלים עד דאתי ליד זוכה מ"מ הרי הוא בתור הפקר לכל שכל אדם יכול לזכות שלא בידיעת הנגזל ועיי' בתוס' שם דס"ט ד"ה כל שלקטו דאפי' אי יאוש כדי לא קני כלל מ"מ כל המחזיק בה זכה בה ע"ש ומ"מ למ"ד יאוש לא קני אינו יכול הגזלן לזכות משום דבאיסורא אתא לידי' והיינו משום שכבר נתחייב בהשבה א"כ אפי' אי נימא דיאוש הוא כהפקר גמור מ"מ אפשר דהגזלן בעצמו אינו יכול לזכות בזה משום שכבר נתחייב בהשבה ומה נ"מ בין אי נימא דיאוש לא הוי כהפקר או דהוא כהפקר כיון דלעולם הכל רשאין לזכות בה ומכש"כ לפמש"כ איזה אחרונים דגם יאוש נפיק מרשות בעלים קודם דאתי ליד זוכה עי' בשו"ת באר יצחק סי' כ"ג, ומוכרח מזה דכוונת התוס' דאי יאוש הוא כהפקר גמור היינו שהבעלים מכיון שנתייאשו מפקירים הם לכל וכעין שכ' הקצוה"ח לענין איה"נ ולפ"ז דברי התוס' ניחא שפיר דאי נימא דיאוש אינו כהפקר גמור אלא דהתורה נתנה רשות לזכות לכל מי שירצה אפ"ל דהגזלן אינו יכול לקנות משום שכבר נתחייב בהשבה, אכן אם נימא דיאוש הוי כהפקר גמור והיינו דביאוש הבעלים מפקירין לכל העולם א"כ ע"כ מפקיר גם לגבי הגזלן דאל"ה לא הוי הפקר כלל וכמבואר בב"מ דף ל' גבי ר' ישמעאל בר"י לכו"ע אפקרינהו ולך לא אפקרינהו ופריך מי הוי הפקר כה"ג ע"ש ועכ"פ כיון דהנגזל מפקיר לכל אף לגבי הגזלן א"כ מדוע לא מצי הגזלן לזכות מן ההפקר ומה בכך שנתחייב בהשבה כיון שהבעלים הפקירו לכל אף להגזלן ולפ"ז שפיר הקשה הפנ"י דאיך אפשר להיות כהפקר גמור דנימא שהבעלים מפקירים הא אין הנגזל יכול להפקיר דבר שאינו ברשותו, ומיושב בזה שי' רש"י בגיטין דס"ל דיאוש הוי הפקר גמור ולא קשה עליו קו' התוס' דא"כ אפי' אחר דאתי לידי' באיסורא יקנה מן ההפקר דלשי' רש"י מה שיאוש הוי כהפקר אין זה מצד שהבעלים מפקירין אלא מצד גזה"כ דיאוש נעשה הפקר לכל א"כ שפיר י"ל דהיכי דאתא לידי' באיסורא שכבר נתחייב בהשבה אין הגזלן יכול לקנות וכנ"ל. ועתה נבוא לבאר יסוד שי' רש"י דס"ל דיאוש הוי הפקר דהנה בב"מ כ"ב מייתי הא דא"ר יוחנן משום ר"י בן יהוצדק מנין לאבידה ששטפה נהר שהיא מותרת דכתיב כו' אשר תאבד ממנו ומצאתה מי שאבודה ממנו ומצוי' אצל כל אדם יצאת זו כו' ואיסורא דומיא דהתירא כו' ועי' בתוס' שכ' דמה שמתיר אבודה ממנו ומכל אדם ע"כ לא איצטריך קרא בידע ומתיאש דהא אפי' במצויין אצל כל אדם מותרת ביאוש ע"ש והיינו דיאוש משמלה ילפינן וכ"כ הראשונים בהדי' שהקשו דלמא שטפה נהר היינו מטעם יאוש ותי' דיאוש ילפינן משמלה עי' בשטמ"ק, ולפ"ז הירושלמי דיליף יאוש מאשר תאבד פליג על מתני' דילפי יאוש משמלה, אכן בשי' רש"י נראה דס"ל דהירושלמי לא פליג כלל אמתניתין דילן דס"ל דיאוש ילפינן משמלה דתרוייהו צריכי דאי משמלה הו"א דיאוש אינו כהפקר גמור אלא דהתורה נתנה רשות לזכות לכל מי שירצה וממילא הוי שלו עד דאתי ליד זוכה ולכן איצטריך קרא דאשר תאבד ממנו ומצאתה לומר דיאוש הוי כהפקר גמור והראשונים הקשו דלמא אשר תאבד הוא מטעם יאוש ותי' דיאוש ילפינן משמלה כנ"ל אולם שי' רשי' הוא דגם אינו מצוי' אצל כל אדם הוא מטעם יאוש אלא דמשמלה לא ידעינן דיאוש הוי הפקר לכך איצטריך קרא דומצאתה והיינו דאמר מנין ליאוש מה"ת היינו שנעשה הפקר מצד גזה"כ וכנ"ל, ועפ"ז מיושב שפיר דברי רש"י בב"ק וב"מ דלא סתרן אהדדי דבב"מ במתני' אף השמלה כו' שיש לה תובעין פי' רש"י הפשט למעוטי מידי דידעינן בי' דמייאש אולם בב"ק לענין יאוש קונה פרש"י דזה ידעינן מאשר תאבד ממנו ומצאתה דיאוש הוי הפקר כנ"ל: וע"פ הנ"ל לשי' רש"י יש לבאר דברי הירושלמי פ"ד דב"ק ה"ח תני שור שהוא יוצא לסקול ונמצאו עדיו זוממין ר' יוחנן אמר כל הקודם בו זכה ר"ל אמר יאוש טעות הוא וכן עבד היוצא ליהרג ונמצאו עדיו זוממין ר"י אמר זכה עצמו ור"ל אמר יאוש טעות הוא והנה בש"ס דילן בכריתות כ"ד איתא אר"י שוה"נ שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה בו ע"ש אולם בירושלמי פליגי בה ר"י ור"ל ויש לבאר במאי פליגי, גם הנה האחרונים הקשו בהא דאמר ר"ל יאוש טעות הוא הא כל יאוש הוא בטעות דאילו ידע איפה היא האבידה לא הי' מתיאש, הן אמנם דמש"כ כל יאוש הוא טעות זה אינו דזה לא מקרי טעות מה שאינו יודע היכן היא האבידה דהרי הוא יודע שאינו יודע ולכך מתייאש מיהו בע"כ משכחת לה גם יאוש טעות כגון שהניח סמוך לביתו והוא סבר שאבד זאת וכדומה עכ"פ יאוש דאבידה אף יאוש טעות הוי יאוש ונראה ע"פ מש"כ הנתה"מ בסי' רס"ד דהחילוק בין יאוש להפקר הוא דהפקר יוצא תיכף מרשותו אף קודם שהגיע ליד זוכה אולם יאוש לא נפק מרשות בעלים עד דאתי לידי זוכה ולכן כתב דהיכי דכלה היאוש קודם שהגיע ליד זוכה א"צ לחזור ולזכות בו אלא מכיון שכלה היאוש ממילא הוא של הבעלים ע"ש, ועפ"ז י"ל דזהו הפי' בירושלמי מה שאמר ר"ל יאוש טעות הוא היינו מכיון שהיאוש הי' בטעות שהי' סבור שהמעשה אמת א"כ עתה שהוזמו עדיו וכלה היאוש קודם שהגיע ליד זוכה אין שום איש יכול לזכות בו וברשות הבעלים קאי, אכן ר"י דאמר כל המחזיק זכה בו לפמ"ש לשי' רש"י לטעמי' אזיל דיליף יאוש ד"ת מאשר תאבד ומצאתה והיינו דמזה ילפינן דיאוש הוי כהפקר גמור דזה לא ידעינן משמלה וכיון דיאוש הוי הפקר ויצא מיד מרשותו א"כ גם כשכלה היאוש קודם שהגיע ליד זוכה כל המחזיק בו זכה, אבל ר"ל ס"ל דיאוש לא הוי כהפקר לכן אמר דיאוש טעות הוא והרי כלה היאוש קודם שהגיע ליד זוכה כנ"ל: והנה בירושלמי שם איתא גם הא דעבד היוצא ליהרג ונמצאו עדיו זוממין ר"י אמר זכה עצמו כו' וכן הוא בירושלמי סנהדרין פ"ו ה"ב ופ"י ה"ז ע"ש אולם בש"ס דילן בגמ' דכריתות לא הוזכר כלל מדין עבד היוצא ליהרג וכן הרמב"ם ז"ל בפי"א מה' נזקי ממון הי"ג הביא להך דינא דשוה"נ שהוזמו עדיו כל הקודם בו זכה אולם הך דינא דעבד היוצא ליהרג השמיט ולא זכר כלל וכבר תמה ע"ז במראה הפנים בב"ק שם וע"ש מה שתירץ אמנם דבריו צע"ג. ונלע"ד לישב דהנה בב"מ כ"א אמרי' בדבר שיש בו סימן כו"ע לא פליגי דלא הוי יאוש ואע"ג דשמעיני' דמייאש לבסוף לא הוי יאוש דכי אתא לידי' באיסורא הוא דאתא לידי' ועיין להרמב"ן במלחמות בדף כ"ז גבי ראה סלה שנפלה וע"ש שכ' דמטעם אבידה כו' אי אפשר לקנותו ביאוש מפני שידו כיד הבעלים ושומר שכר שלהם הוא הלכך לעולם אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלים ובקצוה"ח סי' רנ"ט הביא לד' הרמב"ן הנ"ל וכ' דלדבריו צ"ל דהא דאמרי' אע"ג דשמעיני' דמייאש כו' באיסורא אתי לידי' אין הטעם משום דבאיסורא אתי לידי' דאבידה לעולם חשוב בהתירא אתי לידי' אלא הטעם דבאיסורא אתי לידי' היינו קודם יאוש וכבר נתחייב בהשבה ותו לא מהני יאוש דש"ש שלו הוא וידו כיד הבעלים, וכן מבואר להדי' בשטמ"ק ר"פ א"מ בשם הריטב"א ע"ש ועי' ובקצוה"ח שם. שכ' דמדברי