פרי יצחק חלק ב קנ

כולהו שוורים לאו לגבי מזבח קיימי ומ"מ אומר לו הש"ל ומדוע לא ירצה לקנות וכי בשביל שנפסלה מהקרבה ובודאי קונה בשינוי והגמ' רישא דמתניתין נקט וסמיך על סיפא, ועי' בנה"מ סי' שנ"א שכתב ג"כ דשינוי קונה בע"כ דהא חייב באונסין בע"כ אולם צ"ע להבין כוונתו דמאי ענין זה לזה עוד נלע"ד לישב קושית הנתה"מ בהא דפריך הגמ' בתמורה לרבא והרי גזל כו' והא לא גרע מאלו נשתנה ממילא וכמ"ש התוס' גבי צורם אוזן בכור, ונראה לישב דהנה לולי דברי התוס' הי' אפ"ל דכי אמרינן עביד לא מהני לבטל המעשה הוי כאלו לא הי' בעולם כלל אלא דהתוס' גבי צורם אוזן בכור כתבו דלא גרע מאלו נפל מום ממילא, אכן יש לחלק דגבי שינוי שאני דבעיקר הא דפריך הגמ' והרי גזל דכתיב לא תגזול ותנן הגוזל עצים ועשאן כלים כו' הנה עיקר הגזילה הוא משום שלקח עצים של חבירו ועשה מהן כלים דאלו אם עשה מהן דבר שאינו שוה כלל לא הוי רק כמזיק וכבר כתב שם בנתה"מ דהגזילה הוא מה שקונה ע"י המעשה ע"ז עבר על לא תגזול ולפ"ז כיון דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני אם נאמר דהוי כמו שנעשה שינוי ממילא הנה הרי באמת מה שנעשה שינוי ממילא הוא ע"י מעשיו וקונה עי"ז נמצא סוף סוף הרי אהני מעשיו דמכחו נעשה שינוי ממילא וקנה ונעשה גזל והתורה אמרה לא תגזול בזה אמרינן דלא מהני היינו כמו שלא נעשה המעשה ולא הי' גם שינוי מאליו כלל. אבל גבי צורם אוזן בכור האיסור של עשיית מום אין שייך כלל להאיסור של אכילה שלאח"כ בזה י"ל דהוי כמו שנפל בו מום מאיליו ואף דמכחו הי' מום מאיליו זה אין נ"מ כלל ודו"ק היטב כי לע"ד הוא נכון מאוד: סימן סד בסוגיא דיאוש קונה. ב"ק דף ס"ו אמר רבה כו' יאוש אמרי רבנן דנקני מיהו לא ידעינן אי דאורייתא אי דרבנן אי דאורייתא מידי דהוה אמוצא אבידה מוצא אבידה לאו כיון דמייאש מרה מינה מקמי דתיתי לידי' קני לי' האי נמי כיון דמיאש מרה קני לי' או דלמא לא דמי לאבידה אבידה הוא דכי אתאי לידי' בהיתרא הוא דאתאי לידי' כו' וכתבו התוס' בד"ה הכ"נ כיון דמיאש אע"פ שאין יאוש מועיל באבידה בתר דאתא לידי' כדקאמר לאו כיון דמייאש מרה מיני' מקמי דתיתי לידי' קני לי' וכדאמר באלו מציאות בהדי' מ"מ בעי למילף שפיר דיאוש קני בגזל בתר דאתי לידי' דבמציאה נמי נהי שלא הי' קונה לענין זה שלא יצטרך להשיב ולהפטר לגמרי הואיל וכבר נתחייב בהשבה מ"מ הי' קונה לענין זה שלא יתחייב לשלם כי אם דמים כמו לגבי גזל עכ"ל. והנה בשו"ת עטרת חכמים להגאון בעל ברוך טעם בחי' לב"ק תמה על דברי התוס' הנ"ל וז"ל לכאורה תמוה מאוד למה מדייק הגמ' ואמר לאו כיון דמייאש מרה מינה מקמי דתיתי לידי' כו' דהא לפי' התוס' אין ללמוד מזה לענין גזילה דהיאוש הוא לאחר דאתי לידי' והכי הול"ל אבידה לאו כיון דמייאש מרה מיני' קני כו' והי' נכלל בזה דגם אי לא מתיאש אלא אחר שמצאו יש קני' להמוצא וא"צ אלא לשלם דמים לבעל האבידה וה"ה לענין גזל שיהא קנוי לגזלן ע"י יאוש שלא יצטרך להשיב גוף הגזילה ויופטר בתשלום דמיהם להנגזל עכ"ל וע"ש שהאריך לישב בפלפול רחוק. והנה מדבריו מבואר שהבין בד' התוס' דזהו החלט דבאבידה לעולם קונה גוף החפץ אף היכי דאתי לידי' קודם יאוש מ"מ לאחר יאוש קונה גוף החפץ ונסתפק לי' לרבה אי ילפינן גזל מאבידה בתר דאתי לידי' שיקנה גוף החפץ אולם א"כ הוא תמוה טובא מ"ט לא הביאו הפוסקים כלל והטושו"ע שי' התוס' הנ"ל גבי אבידה דאף היכי דאתי לידי' קודם יאוש מ"מ אחר יאוש קונה גוף החפץ אלא שחייב לשלם דמיהם. אולם באמת כונת התוס' פשוט הוא דאין חילוק כלל בין גזל לאבידה לענין היכי שנתייאש בתר דאתי לידי' דאי נימא דגבי גזל קונה ביאוש גוף החפץ אף דאתי לידי באיסורא היינו קודם יאוש דילפינן מאבידה מהיכי דמייאש מרה מקמי דתיתי לידי' א"כ פשיטא דגם באבידה גופי' אם אתי לידי' קודם יאוש ונתייאש אח"כ קונה גוף החפץ עכ"פ וזהו שכתבו התוס' אע"פ שאין יאוש מועיל באבידה בתר דאתי לידי' כו' מ"מ בעי למילף שפיר דיאוש קני בגזל בתר דאתי לידי' דבמציאה נמי כו' ור"ל דאם נילף בגזל בתר דאתי לידי' מאבידה שנתייאש מקמי דאתי לידי' א"כ בודאי גם במציאה יהי' הדין כן דגם בנתייאש בתר דאתי לידי' קונה גוף החפץ, אבל אי נימא דיאוש אינו קונה בגזל משום דבאיסורא אתי לידי' היינו קודם יאוש שכבר נתחייב בהשבה גם באבידה אם אתי לידי' קודם יאוש שכבר נתחייב בהשבה צריך להחזיר גם גוף החפץ וז"ש בתוס' דבמציאה נמי כו' כמו לגבי גזל דהיינו דאם יאוש קונה בגזל ה"ה באבידה בתר דאתי לידי' ולפ"ז לדידן דפסקינן דאין יאוש קונה בגזל ה"ה באבידה דהיכי דאתי לידי' קודם יאוש לא קני וצריך להחזיר גם גוף החפץ, שומ"צ בשלטי הגבורים ר"פ אלו מציאות שכ' וז"ל דע כי למ"ד יאוש כדי קני בגניבה וגזילה ה"נ קני במציאה אע"פ שבאת לידו מקמי דמייאש מרה לענין זה שמחזיר דמים וקני החפץ ולמ"ד יאוש כדי לא קני בגזל ובגניבה ה"נ דלא קני במציאה היכי שבאה לידו מקמי דמייאש בעל האבידה כו' ע"ש והנה דבריו בודאי הוא ע"פ דברי התוס' הנ"ל ומבואר בהדי' דמ"ש התוס' דבמציאה נמי היינו לס"ד דאם יאוש קונה בגזל אבל אם יאוש לא קני בגזל ה"ה באבידה באתי לידי' קודם יאוש וקושית העטרת חכמים לא קשה מידי וז"ב: הנה בסוגי' דיאוש קונה דנחלקו כמה אמוראי ועיין בגמ' דף ס"ח דפליגי ג"כ ר' יוחנן ור"ל דר"י ס"ל דיאוש אינו קונה ור"ל ס"ל דיאוש קונה ואפ"ל דר"י ור"ל לטעמייהו אזלי, דהנה בהא דאמר רבה יאוש אמרי רבנן דנקני כו' מידי דהוה אמוצא אבידה כו' או דילמא לא דמי לאבידה אבידה הוא דכי אתאי לידי' בהיתרא אתי לידי' אבל האי כיון דבאיסורא אתי לידי' כו' וע"ש בתוס' ד"ה כיון וז"ל מכאן משמע שיאוש אין כהפקר גמור דא"כ אפי' בתר דאתיא לידי' באיסורא יוכל לקנות מן ההפקר כו' ועי' בס' פנ"י בחי' לגיטין ל"ח שכתב דלפיכך לא הוה יאוש כהפקר משום דהנגזל אינו יכול להפקיר דבר שאינו ברשותו ויסוד דבריו הביאו כמה אחרונים ועי' בס' נתה"מ סי' שנ"ג שהביא סברת הפנ"י הנ"ל והנה בב"ק שם דף ס"ח פליגי ר"י ור"ל אם הנגזל יכול להקדיש ולהפקיר כיון שאינו ברשותו דר"י אמר גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אין יכולים להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו ור"ל ס"ל כצנועין דאית להו דיכול להקדיש ולהפקיר דבר שאינו ברשותו ומעתה י"ל דר"י ור"ל דפליגי אי יאוש קונה לטעמייהו אזלי דר"י לטעמי' דס"ל דהנגזל אינו יכול להפקיר דבר שאינו ברשותו א"כ בע"כ יאוש אינו כהפקר גמור כנ"ל לכך ס"ל יאוש אינו קונה דלא דמי לאבידה דשם בהיתרא אתי לידי' וגזל באיסורא אתי לידי'. אולם ר"ל לטעמי' אזיל דס"ל דהנגזל יכול להפקיר דבר שאינו ברשותו א"כ י"ל דיאוש הוי כהפקר גמור וממילא אף דגזל באיסורא אתי לידי' מ"מ הרי יוכל לקנות מן ההפקר וכמ"ש התוס' ולכך ס"ל דיאוש קונה: שם בסוגי'. יאוש אמרי רבנן דנקני מיהו לא ידעינן אי דאורייתא אי דרבנן אי דאורייתא מידי דהוה אמוצא אבידה מוצא אבידה לאו כיון דמייאש כו' קני לי' ופרש"י דאבידה קני ביאוש דתניא באלו מציאות מנין לאבידה ששטפה נהר הואיל ונתייאשו הבעלים שהיא מותרת ת"ל אשר תאבד ממנו שאבודה ממנו ומצוי' לשאר בנ"א יצתה זו אלמא קני כו' ע"ש, והנה בשו"ת עטרת חכמים בסוגי' זו הקשה דרש"י סותר א"ע דבכאן פירש דהא דיאוש קונה באבידה ילפינן מאשר תאבד ובב"מ דף כ"ז במשנה אף השמלה כו' מה שמלה מיוחדת שיש בה סימנין ויש לה תובעין אף כל כו' שיש לה תובעין חייב להכריז ופרש"י אף כל שיש לו תובעין למעוטי מידי דידעינן בי' דמייאש ע"ש ומבואר מזה דיאוש ילפינן משמלה שיש לה תובעין ע"ש בשו"ת הנ"ל, והנה התוס' שם בב"מ כתבו ג"כ דיאוש ילפינן משמלה כפרש"י שם ואח"ז כתבו מיהו הירושלמי יליף מנין ליאוש מה"ת א"ר יוחנן אשר תאבד ממנו מי שאבודה ממנו ומצוי' אצל כל