פרי יצחק חלק ב קמז

ונראה לישב ע"פ המבואר בפ' הגוזל ומאכיל דפליגי ר"ח ורמב"ח בגזל ולא נתיאשו הבעלים ובא אחר ואכלו דר"ח ס"ל רצה מזה גובה רצה מזה גובה ורמב"ח ס"ל דאינו גובה אלא מן הראשון וע"ש בתוס' ד"ה גזל בסוה"ד דס"ל לרמב"ח דהנגזל אינו יכול לתובעו כלל שהרי אין לגמרי ברשות מרי' שהרי אין יכול להקדישו וגם הגזלן יכול לקנותו בשינוי מעשה ע"ש, ולפ"ז נראה דלרמב"ח דס"ל דגזל ולא נתיאשו הבעלים ובא אחר ואכלו אינו גובה מהשני אף דכל היכי דאיתא ברשותא דמרי איתא והשני הוא מזיק גמור מ"מ כיון שכבר יצא מרשות הנגזל שהרי אין יכול להקדישו ע"כ לא יוכל לתבוע רק מהגזלן הראשון ולכך נראה דה"ה דהגזלן גופי' אי תברה או שתי' פטור מדין מזיק לרמב"ח כיון שכבר יצא מרשות הנגזל עוד קודם שאכלו וכמו דאם בא אחר ואכלו דפטור מדין מזיק או גזלן כן ה"ה הגזלן גופי' אם אכלו חייב רק לשלם כשעת הגזילה ולא על שעת האכילה ולזה ס"ד דהגמ' דה"ט דפליגי ב"ה אדרבה. ועיין בקצוה"ח סי' ל"ד שכתב דאפי' לר"ח דבא אחר ואכלו לפני יאוש רצה מזה גובה כו' היינו דוקא אם אכלו ומטעם מזיק דאכתי דנגזל הוא אבל מחמת גזלן לא מחייב דלאו שמי' גזלן דבעלים כיון שאינו ברשותו ותדע דהא אפי' גזלן ראשון אינו חייב לשלם אלא כשעת גזילה ואי גזל חביתא דחמרא מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' תברה ושתי' משלם ד' איתבר ממילא משלם זוזא ולא סגי דלא אגבי' לחביתא בתר דשויא ד' ועוד דהא בחצירו הוא וכל שעתא ושעתא גזלי' אע"כ כיון דכבר גזלי' ואינו ברשותו דנגזל תו לא מחייב משום גזילה אלא מתורת מזיק כו' ע"ש הרי דדמי להדדי אם אחר או הגזלן גופי' וה"ה בנ"ד דאין נ"מ בין אם אכלו אחר או הגזלן גופי' דלרמב"ח אין לחייבו על האכילה רק על שעת הגזילה כנ"ל ולזה שפיר י"ל דס"ד דגמ' דה"ט דב"ה דפליגי אדרבה דס"ל כרמב"ח אמנם רבה ס"ל באמת כרב חסדא ודו"ק. ומכאן יש לפשוט מה שיש לחקור להלכה לדידן דקי"ל כר"ח דגזל ולא נתיאשו הבעלים רצה מזה גובה רצה מזה גובה אכן לאחר יאוש מודה ר"ח דאינו גובה אלא מן הראשון ועי' בתוס' שם שכ' דמסברא מחלק ר"ח בין לפני יאוש בין לאחר יאוש דלא הוי כ"כ ברשות מרי' אחר יאוש כמו לפני יאוש ואין זה דוחק דכי הוי מפקינן נמי מקרא צריך סברא זו כו' ע"ש והיינו דבגמ' ילפינן מקרא והשיב כו' מה ת"ל אשר גזל אם כעין שגזל יחזיר מכאן אמרו הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם ופרש"י כעין שגזל כו' אבל אין גזילה קיימת פטור ובדידי' ליכא לאוקמא אלא בבניו ע"ש וכן פסק הטור והשו"ע בסי' שס"א דאם נתיאשו הבעלים ובא אחר ואכלו פטור נהי שאם הי' בעין הי' חייב להחזירו עתה שאכלו פטור עכ"ל. ויש לחקור בגזל חביתא דחמרא מחברי' דמעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' ולאחר יאוש תברה או שתי' כמה משלם, דאם אחר תברא או שתי' הי' פטור כלל מדין מזיק מגזה"כ או מסברא דלאחר יאוש אינו ברשות הבעלים כ"כ מי נימא דלענין חיוב מטעם מזיק אין נ"מ בין הגזלן לאחר דכיון שהוא לאחר יאוש פטור מתורת מזיק על השבירה וחייב רק מדין גזלן על שעת הגזילה ומשלם רק זוזא, ומה שפי' רש"י אם כעין שגזל יחזיר אבל אין גזילה קיימת פטור דבדידי' ליכא לאוקמי כו' היינו משום דאף אם יהי' פטור כשאכלו מדין מזיק מ"מ הרי עכ"פ חייב מדין גזלן על שעת הגזילה ובע"כ קאי על בניו דפטורין לגמרי אבל לעולם גם הגזלן גופי' פטור לאחר יאוש מדין מזיק. או דרק אחר פטור אבל הגזלן גופי' חייב ד' גם מדין מזיק. אולם לפי הנ"ל דלפי ס"ד דב"ה פליגי אדרבה היינו משום דס"ל כרמב"ח דאף לפני יאוש כשבא אחר ואכלו פטור וה"ה דהגזלן גופי' פטור מתורת מזיק על מה שתברה או שתי' ולכך אין משלם רק זוזא לפ"ז נראה דה"ה לדידן לאחר יאוש הגזלן פטור מתורת מזיק כמו אחר, ואם תברה או שתי' לאחר יאוש אינו משלם רק זוזא כשעת הגזילה ודו"ק: והנה בגמ' שם דאמר רבה האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחברי' מעיקרא שויא זוזא השתא שויא ד' תברה או שתי' משלם ד' כו' מ"ט כיון דכי איתא הדרא למרא בעיני' ההיא שעתא דקא שתי' לי' או דקא תבר לי' קא גזל מיני' ותנן כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה ע"ש ויש לעיין מאי ענין המשנה לכאן הרי בלא הא דגזלנין משלמין כשעת הגזילה הרי בפשוטו חייב מטעם מזיק דהלא אף אי לא גזל כלל מתחלה ותברא או שתי' הי' חייב כשאר מזיק ומי גרע ממזיק דעלמא ולמה הוצרך להא דכל הגזלנין, וביותר צ"ע לפי מ"ש הקצוה"ח בסי' ל"ד המובא לעיל דבתברה או שתי' כיון דכבר גזלו ואינו ברשותו דנגזל תו לא מחייב משום גזילה אלא מתורת מזיק כו' ע"ש הרי מבואר מדבריו בהדי' דאי אפשר לחייבו כלל משום גזלן והא דמשלם ד' הוא ע"כ רק מתורת מזיק לפ"ז צע"ג דא"כ מאי ענין לזה הא דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה: הנה ביוקרא וזולא קיי"ל דשומרין משלמין כשעת הפשיעה והיכא דמעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' משלמין ד' וכמו שהביא הקצוה"ח בס' רצ"א בשם הה"מ וכ"כ בש"ך סי' רצ"ה, אמנם הגזלנין משלמין כשעת הגזילה וכמבואר בב"מ מ"ג ובב"ק ס"ה האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחברי' מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' איתבר ממילא משלם זוזא ועי' ברא"ש שכתב דאפי' איתבר בפשיעה דגזלן לא מקבל עליו שמירתה ואשעת גזילה קמחייבת לי' כו' ע"ש (וכ"כ בקצוה"ח ונתה"מ סי' שנ"ד ע"ש). אמנם בס' שער משפט סי' שנ"ד כתב דאי איתבר בפשיעה חייב כשעת הפשיעה וע"פ המבואר בחו"מ סי' שמ"ח בראובן שראה ששמעון גנב חפץ מבית לוי ובא החפץ ליד ראובן והחזירו ליד שמעון הגנב חייב ראובן לשלם ללוי והוא מדברי המרדכי בפ' הספינה בשם מהר"מ ומשום כיון דהחפץ אבוד מבית הבעלים נעשה כשומר אבידה וכשמסרו ראובן ליד הגנב אין לך פשיעה גדולה מזה וחייב מדין שומר אבידה ועפ"ז כתב השער השפט דה"ה דהגזלן גופי' כיון שהחפץ אבוד מיד הבעלים נעשה כאבידה והגזלן גופי' נעשה כשומר אבידה והיכי שפשע חייב מדין שומר כשעת הפשיעה, ומש"כ הרא"ש אפי' איתבר בפשיעה היינו כעין גניבה ואבידה דש"ש בודאי לא הוי דלא שייך מגו דלא בעי למיתב ריפתא לעני' אבל בפשיעה ממש חייב כשעת הפשיעה מדין שומר אבידה כשאר שומר, וע"ש בס' שער משפט סי' ס"ו שהקשה לפי שי' מהרש"ל דשומר אינו יכול לומר הרי שלך לפניך א"כ קשה בהא דתנן גזל חמץ ועבר עליו הפסח תרומה ונטמאת אומר לו הש"ל וקשה הא גזלן ג"כ נעשה שומר מדין שומר אבידה ואמאי יכול לומר הש"ל. אולם לענ"ד לא נראה כדבריו, דגזלן אינו בדין שומר אבידה כלל דהנה שומר אבידה בודאי צריך משיכה או הגבהה להתחייב מדין שומר, דאם רואה אבידה ולא הגביה אותה עובר משום לא תוכל להתעלם אבל אינו חייב כלל בשמירה, ולפ"ז בגזלן שבא לידו בתורת גזילה הרי לא היתה משיכה כלל אדעתא דהשבה וממילא לא נעשה שומר כלל ועיין בשיטה מקובצת ב"מ דף ל' מ"ש הרמ"ך לענין פסק דאם הכישה והלכה מעט נתחייב בה ואם אבדה משלם וכן אם הנהיגה בקול או שזרק לה צרור והלכה נ"ל כיון שעקרה יד ורגל כקנייה ע"ש הרי מבואר דלענין להיות שומר אבידה שאם אבדה משלם בעינן קנין כמו בקניה ובגזלן אין כאן משיכה כלל על דעת השבה, וע"ש בגמ' ד"ל אמר רבה הכישה נתחייב בה ופרש"י הכישה הכאה להשיבה נתחייב בה לאהדורי הרי דדוקא אם הכישה כדי להשיבה אבל אם הכישה שלא ע"מ להשיב לא נתחייב וכש"כ גזלן שמושך ע"מ לגזול דאינו מתחייב כלל מדין שומר אבידה. ועיין ב"מ כ"ו נטלה ע"מ לגוזלה עובר בכולן משום לא תגזול ומשום השב תשיבם ומשום לא תוכל להתעלם הרי דאם נטלה ע"מ לגוזלה עובר משום לא תוכל להתעלם דהוי כמו שלא נטלה כלל והעלים עיניו מזה, ולפ"ז אינו ענין כלל למש"כ המרדכי בשם מהר"מ דאם בא החפץ ליד ראובן חייב מדין שומר אבידה כמובן. וגדולה מזה יש לספק בשומר השולח יד בפקדון דנעשה גזלן ומעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' ואיתבר בפשיעה או שואל השולח יד בפקדון דמדין גזלן משלם כשעת הגזילה אולם מדין שומר חייב כשעת הפשיעה, דלכאורה נראה דלא נתבטל ממנו חיוב השמירה אולם אפ"ל דכיון דנעשה גזלן כל דינו כגזלן, והוא ע"פ מש"כ השטמ"ק בשם הריטב"א ב"מ מ"ג החילוק שבין שואל לגזלן ומשום דשואל לא קני' כלל ולא אפקי' מרשות בעלים כי הבעלים יכולים למוכרו ולהקדישו הילכך חיובו על שעת האונס אבל גזלן משעת גזילה אפקי' מרשות