פרי יצחק חלק ב קמד

סימן סא בדין גזלן שעשה היזק שאינו ניכר בידים אם יכול לומר הרי שלך לפניך. הנה המשנה למלך פ"ג מה' גזילה ואבידה הביא דברי התוס' בב"ק דף מ"ה לענין הא דפליגי שם תנאי בסוגי' בשוה"נ שנגמר דינו אם החזירו שומר לבעליו מוחזר ומסיק דכו"ע אומרין באיה"נ הרי שלך לפניך והכא בגומרין דינו של שור שלא בפניו קמפלגי דרבנן סברי אין גומרין דינו של שור אלא בפניו דאמר לי' אי אהדרתי' ניהלי הוה מערקנא לי' לאגמא וע"ש בפרש"י דלכו"ע אומרין באיה"נ הש"ל היכא דאיסורא ממילא אתי לי' כגון חמץ בפסח כו' אבל הכא משו"ה אמרי רבנן אינו מוחזר דאמר לי' אתפסתא לתוראי כו' והזיקא דבידים הוא שהביאו לבי דינא כו' ובתוס' שם ד"ה השתא כתבו על פרש"י וז"ל וקשה לפי' דאם זה ההיזק לא הוי היזק ניכר אפי' אתפסי' בידים לא יתחייב כו' ע"ש, וע"ז כתב המל"מ וז"ל ולא הבינותי דברי התוס' הללו כלל דנהי דהיזק זה הוי היזק שאינו ניכר מ"מ כיון שההיזק עשאו בידים פשיטא שאינו יכול לומר הש"ל דהא דתנן תרומה ונטמאת אומר הש"ל הוא דוקא בנטמאת מאלי' אבל אם טמאה בידים אף שהוא היזק שאינו ניכר פשיטא דחייב וכ"כ התוס' בפי' בפ' הגוזל דף צ"ח ד"ה הצורם. ועוד הדבר מצד עצמו הוא פשוט מי לא תנן המטמא והמדמע חייב אף שהוא היזק שאינו ניכר וכי בשביל שזה גזלו או שנעשה שומר עליו יהי' לו יתר שאת שיפטר בהיזק שאינו ניכר הא ודאי לא ניתן להאמר וע"כ לא פטרו לגזלן בהיזק שאינו ניכר אלא בהיזק הבא ממילא כו' וסבור אני לומר דאף דבהניזקין חלקו בהיזק שאינו ניכר בין שוגג למזיד ובשוגג פטור אף שעשאו בידים היינו דוקא היכא דלא אתא לידי' בתורת שמירה וגם לא גזלו אלא שהלך וטמא טהרותיו של חבירו בזה הוא דאמרי' דבשוגג פטור אבל בגזלן או בשומר שטמא בידים תרומתו של חבירו אף שהי' שוגג חייב משום דבעי למיעבד השבה מעליתא וכיון שהזיקו בידים אף שהן שוגגים והוא היזק שאינו ניכר לא מצי אמרי הרי שלך לפניך עכ"ל המל"מ ע"ש. והנה מדבריו מבואר דהיכי דהגזלן עצמו עשה היזק שאינו ניכר בגזילה בשוגג חייב מטעם גזלן דבכה"ג אינו יכול לומר הש"ל דמטעם מזיק בודאי ליכא לחייבו כיון שהוא היזק שאינו ניכר ובשוגג, ונ"מ היכי דבשעת הגזילה שויא זוזא ובשעה שהזיק בשוגג היזק שאינו ניכר שויא ד' משלם רק זוזא אשעתא דגזילה ורק היכא שעשה היזק שאינו ניכר במזיד משלם ד' על שעת ההיזק והוא כמבואר בב"ק דף ס"ה ובב"מ מ"ג תברא או שתי' משלם ד' ע"ש, אלא דגוף הסברא צ"ע מה טעם יש בדבר כיון דעל שעת ההיזק אין לחייבו ופטור כדין עושה היזק שאינו ניכר בשוגג א"כ איך אפשר לחייבו אשעת גזילה דהרי מצד הגזילה אם נטמא מאליה הי' יכול לומר הרי שלך לפניך ומה נ"מ בין נטמאת מאליה או טמא בידים בשוגג אחרי שעל ההיזק בעצמו אי אפשר לחייבו ומאיזה טעם לא יוכל לומר הרי שלך לפניך ומ"ש מנטמא מאלי' כנ"ל. אלא דלכאורה יש להביא ראי' לזה מגמ' גיטין דף נ"ג בסוגי' דהיזק שאינו ניכר ושם במשנה המטמא והמדמע והמנסך במזיד חייב ובגמ' רב אמר מנסך ממש ושמואל אמר מערב מ"ד מערב מ"ט לא אמר מנסך אמר לך מנסך קי"ל בדרבה מיני' ואידך כדר' ירמי' דאמר משעת הגבהה הוא דקנה מתחייב בנפשו לא הוי עד שעת ניסוך וע"ש בתוס' ד"ה מנסך בסוה"ד וז"ל ועוד י"ל דטעמא דשמואל אע"ג דהגבהה לאו צורך ניסוך הוא אפ"ה פטור כיון דאשעת ניסוך לא מחייב דקי"ל בדרבה מיני' אשעת הגבהה נמי מיפטר דאומר לו הרי שלך לפניך כמו תרומה ונטמאת דכמו דאם נסכו אחר אומר לו הש"ל ה"נ כי נסך לי' איהו אע"ג דמנסך לי' בידים כיון דקי"ל בדרבה מיני' ורב סבר כיון דבשעת הגבהה לא שייך למימר דקי"ל בדרבה מיני' יש לחייב מחמת הגבהה אכל מה שיעשה בידים אחרי כן אע"ג דההיא שעתא קי"ל בדרבה מיני' עכ"ל התוס' ע"ש, עכ"פ מתבאר מדברי התוס' הנ"ל דלרב חייב מנסך משום דאגבהי' קני' ונעשה גזלן משעת הגבהה ואע"ג דעל שעת ניסוך פטור משום קי"ל בדרבה מיני' מ"מ חייב על שעת גזילה אכל מה שיעשה בידים ולא יוכל לומר הרי שלך לפניך כיון שהוא בעצמו עשה ההיזק בידים א"כ ה"ה היכי שהגזלן עשה היזק שאינו ניכר בשוגג אף דעל שעת ההיזק פטור משום שהוא היזק שאינו ניכר בשוגג מ"מ כיון שהגזלן עצמו עשה ההיזק בידים לא יוכל לומר הרי שלך לפניך דמה חילוק יש בין אם הגזלן פטור על שעת ההיזק משום קי"ל בדרבה מיני' או משום שהוא היזק שאינו ניכר בשוגג דבשניהם אע"ג היכי דההיזק הי' נעשה ע"י אחר או ממילא הי' יכול לומר הש"ל מ"מ כיון שהגזלן בעצמו הזיק בידים אע"ג דאין לחייבו על ההיזק מ"מ שוב אינו יכול לומר הרי שלך לפניך. שוב מצאתי בס' תרומת הכרי להגאון מהר"י אחי הקצוה"ח בסי' שס"ג שהביא דברי המל"מ הנ"ל מה שתמה על קושית התוס' דאם הוא היזק שאינו ניכר אפי' אתפסי' בידים לא יתחייב דהרי עכ"פ חייב משום מזיק כמו המטמא והמדמע והמנסך וכתב לישב דמשום מזיק פטור משום דקי"ל דלא ילפינן קנסא מקנסא וע"ש שהאריך בזה דאינו חייב רק מטעם שמירה ולפיכך הקשו התוס' אפי' אתפסי' בידים לא יתחייב דיכול לומר הש"ל, וע"ש שכתב בטעמו של רש"י ז"ל שסובר דאף דקי"ל בכל היזק שאינו ניכר דמצי אמר הש"ל היינו היכי שנעשה ההיזק ממילא אבל אם עשאו בידים לא, ועפ"ז כתב לישב שם קושית התוס' בב"ק דף צ"ח בהא דאמר רבה הצורם אוזן פרתו של חבירו פטור מ"ט כולהו שוורים לאו לגבי מזבח קיימי והיינו דלהכי הוי כהיזק שאינו ניכר והקשו התוס' מהא דתנן גזל בהמה כו' ונפסלה מעל גבי המזבח והיינו שנפל בה מום ומשמע דוקא נפל מאליה הא הטיל בה מום בידים חייב וע"ש מה שהקשה על תי' התוס' ומסיק דע"פ דעת רש"י הנ"ל הקושיא מעיקרא ליתא דרבה דפטר בצורם ס"ל דלא ילפינן קנסא מקנסא והא דקתני ונפסלה דאילו הטילו בידים לא מצי אמר הש"ל אף שהוא היזק שאינו ניכר דכך הוא הדין דכל שבא ההיזק מידו של גזלן או שומר אף שהוא היזק שאינו ניכר לא מצי אמר הרי שלך לפניך אף דמתורת מזיק אין לחייבו ע"ש. והנה דבריו בדעת רש"י הוא ממש כמו שכ' המל"מ מתחלה אך אפ"ל דכונתו דוקא אם הזיק במזיד דאף היכי שפטור מטעם מזיק משום דלא ילפינן קנסא מקנסא מ"מ שוב אינו יכול לומר הרי שלך לפניך אבל היכי שהזיק בשוגג אף דאדם מועד לעולם מ"מ אכתי יכול לומר הש"ל אך אינו מוכרח ובאמת זה דוחק וע"ש שכתב עוד וז"ל ונראה בעיני להביא קצת ראי' לדעת רש"י מהא דרב סובר מנסך ממש ולא קילב"מ משום דבשעת הגבהה קניא כלומר נעשה עליו גזלן ומתחייב בנפשו לא הוי עד שעת ניסוך והלא אכתי תקשי נהי דמשעת הגבהה קני' ונעשה עליו גזלן למה יתחייב לשלם לימא לי' הש"ל כמו בכל היזק שאינו ניכר ואי משום דהוא בעצמו נסכו הא על הניסוך אין לחייבו מתורת מזיק דקילב"מ אלא ודאי ה"ט דלאו משום מזיק מחייבינן לי' אלא מתורת גזילה הוא דמחייב ולא מצי אמר הש"ל דכך הוא הדין דכל שבא ההיזק מידו של גזלן אף שהוא היזק שאינו ניכר לא מצי אמר הש"ל והתוס' ז"ל עמדו שם בזה ע"ש ולדעתי מזה סיוע נכונה לדעת רש"י ז"ל עכ"ל. והנה לפי דברי הגאון הנ"ל צ"ל דזהו באמת כוונת התוס' במש"כ ורב סבר כיון דבשעת הגבהה לא שייך קילב"מ יש לחייבו מחמת ההגבהה אכל מה שיעשה בידים אח"כ אע"ג דההיא שעתא קילב"מ והיינו דכל שהגזלן עושה היזק שאינו ניכר בידים אף דאינו חייב על ההיזק מ"מ לא מצי למימר הש"ל, ולפ"ז צ"ל דלשמואל דאמר מנסך קי"ל בדרבה מיניה וכתבו התוס' כיון דאשעת ניסוך לא מחייב דקילב"מ אשעת הגבהה נמי מפטר דאומר לו הש"ל ע"ש ע"כ לא ס"ל סברא זו כנ"ל, ולפ"ז צ"ע דלדבריו נמצא דמ"ש רש"י בב"ק שם הוא דוקא אליבא דרב והיינו דאף דהא דאתפסי' בידים הוי היזק שאינו ניכר מ"מ כיון שהשומר בעצמו עשה ההיזק אינו יכול לומר הש"ל א"כ קשה לשמואל היאך יפרנס הפלוגתא דר' יעקב ורבנן, וע"ש היטב בדברי הגאון הנ"ל שהוא בעצמו הביא ראי' נגד המל"מ דע"כ אין זה מטעם מזיק דא"כ איך יפרש שמואל דס"ל דלא ילפינן קנסא מקנסא הפלוגתא דר"י ורבנן והרי גם לפי פירושו קשה כנ"ל, והנה באמת סוף סוף דברי התוס' צריך הבנה וכבר יגעו האחרונים להבין דברי התוס' דמה נ"מ מה שהוא בעצמו עשה ההיזק אחרי שאין לחייבו על מעשה ההיזק.