פרי יצחק חלק ב קמ

שני כיסין ג"כ לא ישבע א"כ אמאי לא כתבו רבותא יותר אפי' כשטוען ראיתי שהגבהת שני כיסין והוא אומר לא מצאתי אלא א' ה"ז לא ישבע ובע"כ מוכרח כדברי הסמ"ע דבכה"ג באמת צריך לישבע: ומה שהקשה הט"ז על הסמ"ע דמ"ש מטוען החזרתי לך אחד מהם דיש ג"כ חילוק דטוען ונטען ביניהם ואפ"ה פטור משבועה משום דחשו חכמים שמא ימנעו מלהגביה מציאה וה"נ כן הוא כו', תמהני מאד דמנ"ל להט"ז דין זה בפשיטות דבטוען החזרתי לך אחד מהם ובעל אבידה טוען לא החזרת לי דפטור משבועה מפני תיקון העולם דהנה הראשונים סתמו דבריהם בזה דהנה הרמב"ם והשו"ע לא הזכירו דבר מדין אם נחלקו בחזרה רק הטור כתב שניהם וז"ל המוצא מציאה לא ישבע כו' ואפי' אם טוען שני כיסים מצאת לי והן קשורין כו' וזה אומר לא מצאתי אלא אחד או שאומר שנים מצאתי והחזרתי לך א' מהם אין צריך לישבע ע"ש. אכן נראה דמדברי הטור אין ראי' דמש"כ דגם באומר שנים מצאתי והחזרתי לך א' מהם א"צ לישבע אין הטעם כלל משום תקון העולם דחשו חכמים שמא ימנעו מלהגביה מציאה דאפ"ל דבחזרה שהיא טענת ברי לא שייך תיקון העולם, אלא מכיון דבאומר לא מצאתי אלא אחד מהם א"צ לישבע מפני תיקון העולם ממילא גם באומר החזרתי לך א"צ לישבע דנאמן במגו דאי בעי אמר לא מצאתי אלא א' והי' פטור משבועה ולהכי גם באומר החזרתי לך אחד מהם פטור משבועה מטעם מגו והטור לטעמי' אזיל דס"ל דאמרינן מגו לאפטורי משבועה וכשי' אביו הרא"ש שהביא בסי' רצ"ו ע"ש, ובזה אפ"ל דמה שהשמיט הרמב"ם והשו"ע הדין באם אמר החזרתי לך אחד מהם משום דלטעמייהו אזלי דהרמב"ם ס"ל דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה וכ"כ הב"י בשו"ע סי' רצ"ו ולהכי באומר החזרתי לך א' מהם צריך לישבע דאין בזה משום תיקון העולם כיון שהוא טענת ברי והטור לשיטתו דס"ל דאמרינן מגו לאפטורי משבועה ולכן פסק דא"צ לישבע באומר החזרתי א' מהם דאף דליכא משום תיקון העולם מ"מ פטור מטעם מגו וכנ"ל אמנם בעיקר טענת חזרה באומר החזרתי לך אחד מהם אי נשבע הוא מחלוקת בירושלמי דגיטין שם וז"ל הירושלמי תמן תנינן כו' א"ר לעזר תקנה תקנו בה כדרך שתקנו במציאה דתנינן המוצא מציאה לא ישבע מפני תיקון העולם א"ר בא מתניתין בשאמר לו שני שוורים מצאת לי אבל אם אמר לו שני שוורים מצאתי לך והחזרתי לך את שניהם והוא אומר לא החזרת לי אלא אחד לא בזה תקנו וגי' הריטב"א אבל אם א"ל שני שוורים מצאתי לך והחזרתי לך א' מהם והוא אומר לא החזרת לי לא בזה תקנו ועיין בשירי קרבן מה שהגיה וכיון לגי' הריטב"א] ר' פדת בשם ר' יוחנן בזה תקנו אבל בראשונה דבר תורה הוא כו' פרט לזה שלא כחש אבל אם אמר לו עומד היתי בראש גגי וראיתיך מושך שני שוורים קשורים כו' והוא אומר לא משכתי אלא אחד לא בזה תקנו עכ"ל. ועיין בחי' הריטב"א שפי' להירושלמי בשם רבו וז"ל דטעמא דר' בא משום דסבר דשוורים לא מנתחי אהדדי והכא כשבא זה ואמר עומד היתי וראיתי שמצא שור א' שלי והיו ב' קשורין וכיון שמצאת הא' אף הב' מצאת זו היא טענת ברי ומדינא חייב אלא מפני תיקון העולם פטרוהו כו' ומשום דאינו ברי גמור כיון שהוא לא ראה ממש שמצא שניהם מיהו לענין שבועה כברי דמי אי לאו משום תקנה אבל בברי גמור כגון דפליגי בחזרה חייב דלא תקנו בו משום דמודה מקצת גמור הוא אע"פ שמחלקותם מחמת מציאה ר' פדת בשם ר"י בזה תקנו פי' כשמחלקותם בחזרה אע"ג דברי גמור ומודה מקצת גמור כיון מחלקותם משום מציאה תקנה תקנו בה אבל הראשונה דבר תורה כו' הוא דפטור ולא משום תקנה משום דסבר דשוורים מנתחי אהדדי וליכא טענת ברי כו' אבל אם א"ל כו' ראיתיך מושך שני שוורים קשורים והוא אומר לא משכתי אלא אחד לא בזה תקנו פי' ואפי' ר"י מודה בהא משום דזהו כאומר לחבירו מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי אלא נ' דחייב כו' ולמדנו מהירושלמי שלא תקנו במציאה אלא כשהברי בא מחמת המציאה כלומר שהוא אינו ברי אלא מחמת מה שמודה לו או מחמת דבר אחר אבל כל היכא שהוא ברי מחמת עצמו כגון שראה הענין בכי הא ודאי לא תקנו ולמדנו ג"כ מהירו' אליבא דר"י דאע"ג דפליגי בחזרה דהוי ברי גמור כיון דעיקר דינם בא מחמת המציאה דגם בזה תקנו כו' ורמב"ן פי' דר"א ור"י לא פליגי אי מנתחי אי לא דכולהו ס"ל דשוורים מנתחי אלא פליגי דר"א סבר נשבעין על טענת שמא כו' ואי לאו משום תקנה הי' חייב ד"ת ואתא ר"י לומר דזה מדינא פטור דהוי טענת שמא וכי תקנו במציאה כשחולקין על החזרה דמדינא חייב דהוי טענת ברי ומשום תקנה פטור עכ"ל הריטב"א ע"ש ועיין בפני משה ובקרבן עדה שפירשו מ"ש בירושלמי מתני' בשאמר שני שוורים מצאת לי והיינו שזה אומר לא מצאתי אלא אחד הלכך פטור משבועה דזהו טענת שמא ע"ש ודבריהם סתומים דלפ"ז מדינא פטור ומה צ"ל משום תיקון העולם אבל הדברים מבוארין לפי' רמב"ן דס"ל דנשבעין באמת על טענת שמא ולהכי רק משום תק"ח פטור ור"י ס"ל דאין נשבעין על שמא ומדינא פטור והריטב"א פי' דס"ל דשוורים לא מנתקי וטענת ברי הוי רק מפני תק"ח פטור, עכ"פ הרי מבואר להדיא דיש מחלוקת בזה דר' בא ס"ל דדוקא בשאמר לו שני שוורים קשורים מצאת והוא אומר לא מצאתי אלא א' הוא שתקנו דלא ישבע אף שהוא טענת ברי דשוורים לא מנתקי מ"מ לא הוי ברי גמור אבל באומר שני שוורים מצאתי והחזרתי לך א' לא תקנו בזה דזה הוי ברי גמור ור"י ס"ל דגם בזה תקנו אך באומר ראיתיך מושך שני שוורים והוא אומר לא משכתי אלא אחד לא תקנו בזה וצריך לישבע עכ"פ הרי נתבאר בפשיטות דלר' בא גם בטענת חזרה באומר שנים מצאתי והחזרתי לך א' מהם חייב לישבע ואפי' לר"י דס"ל דבחזרה ג"כ תקנו דלא ישבע הרי מפורש בדבריו בהדי' דדוקא בחזרה תקנו אבל כשאומר ברי בעיקר מציאה כגון שאומר הייתי עומד על ראש הגג וראיתיך מושך שני שוורים והלה אומר לא משכתי אלא א' ה"ז ישבע וכמש"כ הסמ"ע וכנ"ל ומכל מש"כ יש להפליא מאוד על הגאון בעל תרומת הכרי בסי' הנ"ל שהביא דברי הסמ"ע וכתב ע"ז וז"ל ותמהני שדבר זה הוא מחלוקת בין הראשונים ודעת רש"י ובעהמ"א בפ' הניזקין הכי הוא אבל התוס' והרמב"ן במלחמות ורשב"א בחידושיו ס"ל דאפי' טוען ברי להדיא אינו נשבע שאם נאמר נשבע אפי' בכה"ג יניחנו וילך לו כו' ע"ש ודבריו תמוהים מאוד דהרשב"א בחידו' כתב בהדי' להיפך וכמו שהעתקתי דבריו למעלה וכמש"כ גם המהרש"ל וכנ"ל ומדברי התוס' אין שום ראי' כלל וכן בדברי הרמב"ן במלחמות אין זכר לזה ואדרבה הרמב"ן בחידו' הביא הירושלמי הי' עומד בראש גגו כו' וכ"כ בחי' הריטב"א כנ"ל. ומסקנת הדברים דנראה עיקר כסמ"ע וכמ"ש הראשונים וכמבואר בירושלמי וכנ"ל: סימן נט לבאר בהא דקיי"ל בדין פריקה וטעינה דאם בעל הבהמה הוא זקן או חולה חייב לטעון ולפרוק לבדו, איך הדין אם בעל הבהמה הוא זקן ואינו לפי כבודו. הנה בס' יד אליהו שנדפס מחדש להגאון מוהר"א מקאליש זצ"ל בסי' קט"ו נסתפק בזה וז"ל ספק לי בזקן ואינו לפי כבודו שרבץ חמורו תחת משאו ואמר לחבירו עליך מצוה לפרוק פרוק שאינך זקן אם גם בזה שייך המיעוט דעמו דוקא דלא דמי לזקן או חולה שאינו באפשרי לסייעו מחמת חלישותו ותשות כחו דיכול הלה לומר אינך יכול להתנהג כת"ח ולהטיל המשא שלך עלי דאולי דוקא משאו של חבירו פטרתו התורה אם לא הי' פורק בשלו משא"כ לחייב חבירו בשל זקן ואינו לפ"כ לא דהא עיקר המצוה הוא דוקא עמו עכ"ל. אולם מצאתי הדבר מפורש בשיטה מקובצת דף ל"א גבי עזוב תעזוב עמו אין לי אלא בעליו עמו שאין בעליו עמו מנין ת"ל עזוב תעזוב מ"מ וכתב שם בשם גליון וז"ל ואין להקשות דלשתוק מתעזוב ומעמו דצריך עמו למעט הלך וישב לו, וזה הבל להקשות דלשתוק מעמו וידעינן למעט הלך וישב לו מדאיצטריך תעזוב דאי לאו עמו לא הוי ידעינן מה לדרוש מתעזוב כו' א"נ י"ל