פרי יצחק חלק ב קטו

רק כנגדו הוא קונה דהא עיקר תיקון מש"פ הוא משום שעי"ז) יהא מותר להמוכר להשתמש במעות ולא יוכל לומר נשרפו מעותיך בעלי' א"כ לכך קונה רק כנגדו אולם על המותר דליכא מעות מהכ"ת יהי' קאי במש"פ דהרי בלא"ה ליכא לחשש דנשרפו מעותיך בעלי' ולהכי ליכא מש"פ על המותר ועיין היטב: סימן מח בענין הא דקי"ל דבמוכר או נותן מתנה לחבירו אם משך שלא בפני הבעלים צריך שיאמר לו קודם שימשוך לך משוך וקני אם יש חילוק בין המשיכה שקודם מתן מעות למשיכה שלאחר מתן מעות. וכן במתנה אם יש חילוק בין מתנה מרובה למתנה מועטת. הנה הקצוה"ח בסי' רע"ח הביא דברי התוס' בב"ב דף קכ"ג שכתבו וז"ל בכל דוכתי עביד מכירי כהונה מוחזק כו' והיינו טעמא שזהו מתנה מועטת ואסור לחזור בו כו' ואע"פ שאם רצה יכול לחזור בו מ"מ כל כמה דלא הדר בי' הוי כמוחזק עכ"ל. אולם בתשו' מהרי"ל סי' ע' כתב דמכירי כהונה חשיב מוחזק ממש ויכול לתופשו אפי' בע"כ של הנותן והביא ראי' מדברי התוס' פ"ק דב"מ בסוגי' דתקפו כהן אין מוציאין מידו שהקשו אמאי אין מוציאין מידו והלא הבעלים יאמרו ליתן לכהן אחר וי"ל במכירי כהונה עכ"ל התוס' אלמא דהוי ממש מוחזק בו כאלו הוא כבר שלו וכ' ע"ז הקצוה"ח וז"ל ולעד"נ דודאי מכירי כהונה אינו אלא משום איסור וכמש"כ התוס' שזכרנו אלא דהתם דכבר תקפו כהן קודם שחזר תו ליתא בחזרה כיון דמכירי כהונה חשיב כמו הבטחה שיתן לו כל המתנות וכבר תקפו תו ליתא בחזרה כיון דכבר זכה בו, וה"ה במתנה מועטת דיכול לחזור ואסור לו לחזור ואם הלך המקבל בעצמו ומשך תו ליתא ברשותו לחזור דהו"ל כנותן לו רשות לזכות בו כיון דאסור לו לחזור עכ"ל הקצוה"ח ע"ש. והנה לפ"ז צ"ל דהא דמבואר בדברי הפוסקים דבין במכר בין במתנה אם משך שלא בפני הבעלים צריך שיאמר לו קודם שימשוך לך משוך וקני אבל אם לא א"ל ומשך מעצמו לא קנה ויכול הנותן לחזור בו וכמו שנתבאר בדברי הרמב"ם וטור ושו"ע סי' קצ"ז דזהו דוקא במתנה מרובה דמותר לחזור בו אבל במתנה מועטת דאסור לחזור בו באמת א"צ שיאמר לו הנותן לך משוך וקני דאפי' אם הלך המקבל מעצמו ומשך ג"כ קנה ותו ליכא בחזרה דכיון דאסור לחזור בו הו"ל כנותן לו רשות לזכות בו וכמאן דא"ל לך ומשוך וקני דמי. וכן צ"ל דהא דמבואר בגמ' ב"ב דף נ"ג לענין קנין חזקה דשלא בפניו צ"ל לך חזק וקני בין במכר בין במתנה ע"ש היינו ג"כ דוקא במתנה מרובה אבל במתנה מועטת לא צריך למימר לי' לך חזק וקני כנ"ל אכן דברי הקצוה"ח הנ"ל תמוה מאד דהא הך דינא דצ"ל לך משוך וקני או לך חזק וקני הוא בין במכר בין במתנה ואדרבה עיקר דין זה מפורש בב"ק נ"ג ובב"ב נ"ג לגבי מכר ומתנה נלמוד ממכר כמבואר בב"ב בסוגי' שם וא"כ לפי סברת הקצוה"ח הנ"ל דבמתנה מועטת כיון דאסור לחזור בו הו"ל כנותן לו רשות לזכות בו ואפי' אם לא א"ל לך משוך וקני ומשך מעצמו קנה א"כ קשה דהאיך משכחת לה להאי דינא דלך משוך או חזק וקני גבי מכר דהא במכר לעולם אסור לחזור בו אפי' בדברים בלבד כמו במתנה מועטת ומשום דקי"ל דברים יש בהן משום מחוסר אמנה וכמבואר בב"מ דף מ"ט וברמב"ם פ"ז מה' מכירה, וע"ש במ"מ שכתב וכל מכר כמתנה מועטת ע"ש וכ"כ הטושו"ע סי' ר"ד ועכ"פ לפי סברת הקצוה"ח הנ"ל קשה דמ"ט דמכר דצ"ל לך משוך או חזק וקני הא מכיון דאסור לחזור בו נימא דהו"ל כאלו נתן לו רשות לזכות בו דהא בודאי מיירי שנגמר המקח ביניהם ופסקו הדמים דאל"ה ל"צ למימר ולפ"ז אף אי לא א"ל לך משוך וקני והלך בעצמו ומשך נימא דשוב אין יכול לחזור בו ומה חילוק יש בין מכר למתנה מועטת הא בשניהם אסור לחזור משום מחוסר אמנה וצע"ג מיהו לכאורה יש לקיים סברת הקצוה"ח דלעולם אמרינן דהיכי דאסור לחזור בו מן הסתם הו"ל כנותן לו רשות לזכות בו ולהכי במתנה מועטת יכול לזכות בו מעצמו כיון שהבטיחו ואסור לחזור בו והרי אין חסר כלום שום דבר. אולם היכי שנגמר איזה מקח בדברים ופסקו הדמים נהי דאסור לחזור היינו אם הלוקח יסלק הדמים מחויב המוכר לקיים המקח אבל אינו ענין לומר כיון שאסור לחזור בו הוי כאלו נתן לו רשות לזכות בו קודם שיקבל המעות דקודם שקבל המעות אינו מחויב כלל לקיים המקח ולמסור לו החפץ ועוד דשמא אינו מאמין לו כלל על המעות ולא שייך כלל לומר שהלוקח ילך מעצמו וימשוך ויקנה קודם סילוק המעות דאף דהמוכר אינו חוזר בו מהמכירה מ"מ בודאי אינו רוצה שיזכה הלוקח קודם מתן מעות וזה ברור מאד, ולפ"ז נראה דהיכי דכבר סילק לו מעות המקח אלא דמ"מ במטלטלין דוקא משיכה קונה או בקרקע בגווני דמעות לא קני שוב א"צ לומר לו לך משוך וקני ואפי' הלך הלוקח בעצמו ומשך שוב אין המוכר יכול לחזור בו דמכיון דאסור לחזור וביותר דהא קאי במש"פ לפ"ז בודאי הו"ל כאלו נתן לו רשות לזכות ועדיף יותר ממתנה מועטת דיכול המקבל למשוך בעצמו ותו ליתא בחזרה ויש להביא ראי' לזה דהנה בהא דאמר שמואל בקידושין כ"ו דבמכר לא קנה בשטר עד שיתן דמים נחלקו הראשונים לענין קנין חזקה שי"א דגם בחזקה לא קנה במכר עד שיתן דמים אולם דעת רוב הראשונים הוא דחזקה קונה בלא דמים כלל הביאם הב"י בסי' קצ"א ע"ש ועיין בחי' הרשב"א בקידושין שם שכתב בטעם החילוק שבין קנין שטר לחזקה דירדו חכמים לדעתו של מוכר שאינו רוצה שיקנה עד שעת נתינת דמים אלא דבשטר כיון דלא נחית לארעא לאו גלויי דעתא איכא כו' אבל בחזקה גלי דעתי' דגמר והקנה לו דאי לאו הכי לא הוי שתיק לי' כו' וכן במשיכת מטלטלין מהאי טעמא גופי' הוא דקנה כיון דאחזקי' במטלטליו ולא קפיד אזוזי איכא גילוי דעת טפי וקני ע"ש, וכ"כ בחי' הריטב"א שם וז"ל ואי קשיא לך ההיא דאמרינן האי מאן דזבין מידי לחברי' אי לא עייל ונפיק אזוזי קנה לא קשיא דההיא מיירי בקונה מטלטלין במשיכה או קרקעות בחזקה דכיון שהחזיק בקרקע ומשך במטלטלין והמקח ברשותו כו' גלי אדעתי' דגמר ואקניה כו' אבל קנין שטר קנין גרוע הוא שהמקח עדיין ברשות המוכר ולא גמר ומקנה עד דמטי דמי לידו עכ"ל ע"ש עכ"פ מתבאר מדברי הראשונים הנ"ל דמן הסתם דעת המוכר הוא שלא יקנה הלוקח בשום קנין עד שיתן את הדמים זולת היכי דאיכא גילוי דעת דגמר ומקנה לו ולא קפיד אזוזי ולהכי בקנין שטר דליכא גילוי דעת שרוצה להקנות לו בשטר זה דלא איכפת לי' כיון שהמכר עדיין ברשותו לא קנה עד שיתן דמים אולם בקנין חזקה שהלוקח מחזיק בה או מטלטלין בקנין משיכה שהלוקח מושך לרשותו איכא גילוי דעת דגמר ומקנה לו ולא קפיד אזוזי דאל"ה לא הוי שביק לי', ומעתה הרי נתברר ונתבאר דכל היכי שלא נתן עדיין דמים בע"כ צריך שיאמר לו המוכר בפירוש לך חזק וקני או משוך וקני דאפי' אם המוכר רוצה לקיים המכר מ"מ מן הסתם אינו רוצה שיחזיק הלוקח או שימשוך קודם נתינת המעות וכ"ז שלא אמר לו בפירוש למשוך או להחזיק הרי ליכא גילוי דעת כלל וכש"כ הוא משטר שהמכר עדיין נשאר ברשותו ומ"מ אמרינן שאינו רוצה שיקנה בלא נתינת דמים אף שהמוכר בעצמו מסר לו השטר מכש"כ לענין קנין חזקה או משיכה שהמקח יוצא לרשות לוקח דמן הסתם אינו רוצה שיחזיק או שימשוך קודם שיתן הדמים וכ"ז שלא אמר לו לך חזק וקני ליכא שום גילוי דעת כלל אבל היכי דא"ל לך חזק וקני או משוך וקני הרי גלי דעתי' דגמר ומקנה לי' בחזקה או במשיכה ולא קפיד אזוזי כנ"ל, ועיי' בשיטה מקובצת ב"ב שם מש"כ בשם הרשב"א דלהכי לא תני במשנה דנעל גדר ופרץ מכר משום דסתמא דמילתא אין המוכר נותן לו רשות להחזיק עד שיתן דמים ע"ש א"כ בע"כ שצריך ליתן לו רשות, עכ"פ הרי אפ"ל דהא דמבואר בגמ' ופוסקים דבמכר צ"ל משוך וקני או חזק וקני מיירי דוקא כשלא נתן הדמים וטעמא כנ"ל אבל בשכבר נתן הדמים אפשר דא"צ לומר חזק או משוך וקני דמכיון דאסור לחזור הו"ל כנותן לו רשות לזכות בו וה"ה במתנה מועטת וכסברת הקצוה"ח כנ"ל אולם באמת אי אפ"ל כן דמסוגי' הגמ' בב"ב שם מוכרח בהדי' דהא דצ"ל לך חזק וקני מיירי אפי' בשכבר נתן דמים וז"ל הגמ' שם תני רב הושעיא נעל גדר ופרץ בפניו