פרי יצחק חלק א קס

מקנה לו במשיכה זו והכותי משכה ע"ד כן י"ל דלכ"ע קונה וכמו שיתבאר. והנה הב"י בחו"מ סי' קצ"ח כתב דאם התנו שתגמר קנייתם במעות מכרן קיים ואין אחד יכול לחזור בו כדאמרינן גבי קרקע דאי אמר אי בעינא בכספא אקנה קנה. ובד"מ כתב דאין הנדון דומה לראיה דהתם אינו תק"ח שלא יקנה כסף כו' אבל במקום שהוא תק"ח אימא לא פלוג חכמים בתקנתן ע"ש ומ"מ בשו"ע בסי' הנ"ל כתב הרמ"א לדברי הב"י דאם התנה בהדיא דמעות יקנו קנו והש"ך בסק"י דחה לדברי הב"י כמש"כ הד"מ וה"ר מדברי הריטב"א בפ"ק דקדושין ע"ש ובס' קצו"הח כתב ע"ז דנראין דברי הב"י והרמ"א מהא דאמרינן רפ"ב דבכורות איתיביה הלוקח גרוטאות מן העובד כוכבים: ומצא בהן ע"א אם עד שלא נתן מעות משך יחזיר ואם משנתן מעות משך יוליך הנאה לים המלח וא"א מעות קונות משיכה ל"ל הבמ"ע כגון שקבל עליו לדון בדיני ישראל כו' ומבואר דאפילו למ"ד משיכה אינה קונה בעובד כוכבים אפ"ה אם התנה לדון בדיני ישראל מהני ואינו אלא מצד התנאי וא"כ מוכח דכל מידי דהוי קנין בשום מקום מהני ליה תנאי שיהיה מועיל וה"ה בקנין כסף לדידן כיון דהוי קנין בעובד כוכבים וכן בקרקעות ע"ש: וכן הביא ראיה זו בס' מחנה אפרים קנין מעות סי' ט' ומהרי"ט אלגזי רפ"ב דבכורות ועכ"פ לפ"ז קונה העובד כוכבים במשיכה מצד התנאי שפי' הנותן בהדיא שיקנה במשיכה כנ"ל

והנה לענין קנין כסף בישראל אם התנו שיקנה במעות נראה עיקר כדעת הב"י והרמ"א דמהני ליה תנאיה כיון דמה"ת קונה במעות וכמש"כ בס' מח"א שם ובזה נראה לישב קו' התו' ר"פ המפקיד גבי שילם ולא רצה לשבע כו' נמצא הגנב כו' למי משלם למי שהפקדון אצלו ופריך בגמ' והא אין אדם מקנה דבר שלב"ל ואפילו לר"מ דאמר אדם מקנה דבר שלב"ל ה"מ כגון פירות דקל דעבידי דאתו והקשו בתו' שם דהכא אפילו אי עבידי דאתו היאך יקנה הכפל במעות ששילם והלא מעות אינם קונות ע"ש אולם למש"כ הב"י דהיכי דהתנה בהדיא דמעות יקנו קנו לפ"ז ניחא שפיר דהנה הא דאמרינן דמקני ליה כפילא הוא מאומדן דעתא דבודאי רוצה להקנות לו כפילא במעות ששילם ולפ"ז י"ל ג"כ דהוי כמו שהתנה בהדיא שיקנה במעות כנ"ל וע"ש בסוגי' דמשני נעשה כאומר לו לכשתגנוב ותרצה ותשלמני סמוך לגניבתה קנויה לך ועי' בשיטה מקובצת שכתב וז"ל ודוקא בגניבה אמרינן הכי אבל באבידה דכל היכי דאיתא מצי מקנה לה בשעת תשלומין דוקא מקנה לה וכן פי' מרי עכ"ל ובקצוה"ח סי' רצ"ה הקשה ע"ז במש"כ דבאבידה קונה בשעת תשלומין כו' דהיכי מצי קני לה בלא משיכה הא מעות אינו קונה ובגמ' משמע להדיא דאינו קונה בלא משיכה דהא לא קני בעומד באגם אלמא דבעי קנין דוקא ומעות אינו קונה ע"ש שהניח בצ"ע אולם לפי שי' הב"י כנ"ל מיושב שפיר דכיון דאומדן דעתא הוא דרוצה להקנות לו הפקדון לכך אמרינן דנעשה כאילו פי' בהדיא שיקנה במעות ששילם דבכה"ג קונה במעות כנ"ל אלא דבגניבה לא אפשר להקנות במעות בשעת תשלומין דגניבה הוי דבר שאינו ברשותו ולא יוכל להקנותו אז ולכך צ"ל דנעשה כאומר סמוך לגניבתה קנויה לך ובמשיכה כנ"ל אבל באבידה דכל היכי דאיתא מצי מקני לה לכך אמרינן דבשעת תשלומין דוקא מקנה לה במעות דהו"ל כאילו פירש בהדיא שיקנה במעות כנ"ל

מיהו בעיקר דברי השיטה במש"כ דאבידה כל היכא דאיתא מצי מקנה לה צע"ג דלכאורה נראה דגם אבידה מקרי דבר שאינו ברשותו ועי' בתו' ב"ק (דף ע') ד"ה לא שהביאו ראיות דפקדון מקרי דבר שברשותו ויוכל להקדיש ולהקנות ע"ש. אולם אבידה כ"ז שהיא אבודה אפשר דמקרי דבר שאינו ברשותו וכמו גזילה וא"א להקנות אותה. שוב מצאתי בס' נתיבות המשפט סי' רנ"ט סק"א שכתב ז"ל ולפענ"ד דכמו דגזילה מקרי אינו ברשותו כמו כן אבידה אמנם דוקא כשהוא מונח במקום שאינו משתמר דהוי כהפקר לכל עובר ושב מקרי האבידה שכבר יצא מרשותו ומהני ביה יאוש אבל כשהוא במקום המשתמר מקרי ברשותו כו' ע"ש אולם נראה לה"ר דאבידה כ"ז שהיא אבודה מ"מ מקרי דבר שברשותו דהנה הקצוה"ח בסי' ל"ד כתב לישב דברי השו"ע דמבואר שם החולק עם הגנב אינו נפסל ובתומים תמה ע"ז דמ"ש מכופר בהפקדון דנפסל וכתב הקצוה"ח בטעם הדבר משום דהא קי"ל דגונב אחר הגנב אינו משלם תשלומי כפל ומשום דכתיב וגונב מבית האיש ומשום דאינו ברשותו וא"כ לא הוי על השני תורת גזלן כלל אלא אי איתא בעינא דנגזל הוי כל היכי דאיתא אבל עכ"פ השני אינו גזלן ולא גנב כיון דכבר נגנב מבית הבעלים ואינו ברשותו תו לא עבר השני משום לא תגנוב או משום לא תגזול משא"כ כופר בפקדון דפקדון כל היכי דאיתא ברשותא דמריה ויכול להקדישו ע"ש שהאריך בזה והנה בב"מ (דף כ"ו) אמר רבא סלע שנפלה נטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה עובר בכולן משום לא תגזול ומשום השב תשיבם ע"ש ולפ"ז בע"כ מוכרח דאבידה הוי כמו פקדון וברשותא דמריה היא ויכול להקדיש או להקנות דאי נימא דאבידה כ"ז שהיא אבודה מקרי אינו ברשותו כמו גזילה ולא יוכל להקדיש או להקנות א"כ כי נטלה ע"מ לגוזלה אמאי עובר משום לא תגזול כיון שהיא אבודה מן הבעלים ואינו ברשותו וכמו הגונב מן הגנב וכמו שכתב הקצוה"ח כנ"ל ולמעשה צע"ג

נחזור לענין והנה לפמש"כ הב"י כנ"ל יש לישב ג"כ קו' התו' בב"ק (דף ע) גבי גנב ומכר בשבת והתניא פטור אמר רמי בר חמא כי תניא ההיא דפטור באומר לו עקוץ תאינה מתאינתי ותקנה לי גניבותיך. וע"ש בתו' שהקשו דל חיוב שבת מהכא לאו מכירה היא דהא קי"ל כר"נ דאמר פירות לא עבדי חליפין ע"ש ובשיטה מקובצת מבואר ביותר וע"ש שכתב דאי נתן לו התאינה בתורת דמים מעות אין קונות ואי נתן בתורת חליפין הא קי"ל דפירות לא עבדי חליפין ע"ש אולם לפי דעת הב"י דאם התנה בהדיא שיקנה במעות קנו אפ"ל שנתן לו התאינה בתורת דמים והתנה בהדיא שיקנה במעות דבכה"ג קני שפיר וביותר דהרי מבואר שא"ל עקוץ כו' ותקנה לי גניבותיך הרי פי' בהדיא שיקנה ולכך קונה

אמנם כ"ז הוא בכה"ג שכתב הב"י באם התנו שיקנה במעות ומשום דבאמת קי"ל דמה"ת מעות קונות ורק חכמים הפקיעו הקנין ולכך מהני ליה תנאיה אולם מה שהוסיפו האחרונים לה"ר מסוגי' דבכורות דאפילו אם התנה לקנות בדבר שאינו קונה כלל מה"ת במכירה זו רק כיון דעכ"פ הוי קנין בשום מקום מהני ליה תנאיה לא נראה כן לענ"ד. והנה לפמש"כ האחרונים כנ"ל לפ"ז נראה דה"ה לר"ל דס"ל דמעות אין קונות כלל מה"ת מ"מ אם התנו שיקנו במעות קנו כיון דהוי קנין בכותי ובקרקעות כנ"ל והנה בב"מ (דף מ"ח) אמר רבא קרא ומתניתא מסייע ליה לר"ל קרא דכתיב וכחש בעמיתו בפקדון או בתשומת יד כו' תשומת יד אמר רב חסדא כגון שיחד לו כלי להלואתו עשק אמר ר"ח כו' וכי אהדריה קרא והשיב כו' ואילו תשומת יד לא אהדריה מ"ט לאו משום דמחוסר משיכה ופרש"י ואמר ר"ח כגון שיחד לו הלוי כלי עליה דהוי דומיא דפקדון כו' לאו משום דמחוסר משיכה אותו כלי ולא קנאו מלוה ע"ש ולפ"ז אי נימא דגם לר"ל דס"ל דמעות לא קנו מה"ת מ"מ אם התנו בהדיא שיקנו במעות קנו לפ"ז אכתי קשה דליהדריה קרא לתשומת יד בגוונא שהתנה הלוה עם המלוה שיקנה הכלי בהלוואתו דבכה"ג קונה מה"ת במעות ולא מיחסר משיכה ובע"כ מוכרח מזה דלר"ל דס"ל דמה"ת אין מעות קונות לא מהני שום תנאי לקנות כנ"ל. אלא דלכאורה יש לדחות דהא דמוכיח הגמ' דמעות אין קונות מה"ת מדלא אהדריה קרא לתשומת יד היינו דאי נימא דמעות קונות הרי בהכרח קנו ליה מעותיו לאותו כלי שיחד לו וא"כ מ"ט לא אהדריה קרא להישבון אולם אי מעות אינם קונות מסתמא שוב לא קשה דליהדריה קרא לתשומת יד בגוונא דקונה במעות וכגון שהתנה אולם הנה הב"י בחו"מ סי' קצ"ט לענין מחלוקת