פורת יוסף סח

טובה כו' יע"ש ולדברי הר"מ א"ש דודאי חובה הוא לבדוק ויש לו הכרע מסוגיא זאת מדפריך וכי מאחר דבדקינן לקדושין כו' דאסור להשיא אשה לבנו קטן קודם י"ג שנה אפילו חצי שנה קודם דהוה כזנות דכיון דלא תקינו רבנן נישואין לקטן כו'. והנה לדעת הר"מ ז"ל (בהלכות אישות פרק א') דאי זו קדשה כל שבא עליה בזנות כו' אפילו אינה מופקרת לכל כו' א"כ אסור להשיא אשה לקטן כיון דאין לו כו' א"כ הוה קדשה לדידיה דס"ל דפלגש אסורה כמו שמבואר בהל' אישות ובהלכות מלכים שכתב הלחם משנה דלהר"מ כשמיחדה לעצמו לפלגש הוה קדשה כו' אמנם אין ראי' זו מכרעת דאף דס"ל להרמב"ם כן מ"מ כיון דקדושין הוה אצלו לא חשיבה קדשה ותדע שכן כתב הרא"ש ז"ל במסכת קידושין (בדף מ"ב ומ"ז) כיון דבקדושין הוה אצלו אף דלא תקינו רבנן נישואין לקטן לא הוה קדשה. וכן כתב המשנה למלך (בהל' איסורי ביאה פרק ח"י) דמביא בשם הריב"ש דמדאמר ר"א פנוי הבא על הפנוי' הוה זונה ומדקאמר פנוי הבא על הפנויה שלא לשם אישות משמע כשבא עליה לשם אישות אף שאין הקדושין כלום אפ"ה לא הוה זונה ונדון הרב בקטנה שהלכה אביה למדינת הים יע"ש ועיין בתוס' בקדושין (דף מ"ב) והמגיד משנה ז"ל כתב בריש הלכות אישות דטעמא דר"א דעשאה זונה דהוה איסורא דאורייתא דקדשה ואפ"ה ע"י קידושין אף שאין הקדושין כלום אפ"ה לא הוה זונה ולכך נסתפקו שפיר בדברי הרמב"ם ז"ל אי אסור להשיא אשה קודם י"ג שנה חצי שנה קודם דלדידיה הוה קדשה או דמותר כיון דע"י קידושין הוה אצלו ומיהו קודם י"ג אסור דאינו יודע לשומרו ושמא תזנה עליו וכפרש"י ותוס' בסנהדרין יע"ש היטב. אבל לשיטת הסוברים דפלגש מותרת להדיוט א"כ ודאי דאין איסור בחצי שנה קודם דמאי שנא מפלגש ואף דאנן פסקינן באבן העזר (סי' כ"ז) דאסור בפלגש היינו מדרבנן וכמ"ש הרא"ש ז"ל דבושה היא מלטבול ולא משום קדשה דלא פסיק הרא"ש כהר"מ ז"ל אלא דקדשה בעומדת בקובה של זונות כו' או כפי' הרמב"ן שהשיג על הר"מ בהך דפילגש כמ"ש בשרשים יע"ש ובקדושי קטן ודאי דלא שייך חשש דבושה היא מלטבול כיון דבקדושין היא אצלו ודאי דמותרת חצי שנה קודם י"ג ועיין במשנה למלך (בהלכות איסורי ביאה פרק י"ח) שנסתפק בדבר זה לר"א דאמר פנוי הבא על הפנויה דעשאה זונה אי דוקא בלא קידושין כו' או אפילו בקדושין כל זמן שלא נתקיים האישות ולפ"ז בקטן דלא תקון רבנן נשואין הוה זונה ואף דמצוה להשיאן סמוך לפירקן כו' עכ"ל ולא ידעתי היאך הרכיב זאת דהרי המגיד משנה כתב ריש הל' אישות דטעמא דר"א דפנוי הבא על הפנויה עשאה זונה משום דהוה קדשה לדעת הר"מ ואפילו לדעת הר"א מ"מ איכא עשה דבר תורה ודבק באשתו כו' יע"ש משמע אי ליכא איסורא דאורייתא לא הוה זונה וכיון שהוא כתב דקטן כיון שלא נתקיים האישות הוה זונה ע"כ דלדידיה חשיב איסורא דקדשה או איסור עשה והיאך כתב כפי' רש"י בהך דסנהדרין דמשיאן סמוך לפירקן היינו קודם י"ג שנה וזה ודאי אי אפשר דהיאך התירו איסורא לקטן איסור דאורייתא ואפשר דהוא ז"ל סובר דטעמא דזונה לאו משום איסורא דאוריי' הוא שהרי הת"ה מביא הח"מ (בסימן כ"ז) דסובר דאיסור פנויה אינה מן התורה כלל כו' ואפ"ה אמר ר"א דפנוי הבא על הפנויה עשאה זונה כו' אלא ע"כ דלא תליא באיסורא כו' ולכך מותר להשיא אשה לבנו קטן כו':

וראיתי להחלקת מחוקק ובית שמואל (בסימן א' ומ"ג) שכתבו על מה שכתב הב"ח דאם קיבל אביו קידושין וקידש לו אשה קודם י"ג שנה דמותר לו דהוה קידושין מדרבנן כו' ועליו להביא ראיה לחדש דין חדש כזה עכ"ל ואני בעניי לא ידעתי למה דחאו להב"ח ז"ל בשתי ידים דהרי בגיטין אמרינן (דף נ"ט וס"ה) דקטן אף שאין יכול לעשות שליח מ"מ זכין לו שלא בפניו ובקדושין (דף ס"ב ע"א) אמר רב גידל זכין לאדם שלא בפניו כו' והוה מן התורה אי עכ"פ מדרבנן ועיין בספר פני יהושע במסכת קידושין דאף דאין קטן עושה