פורת יוסף יא

כמ"ש המ"מ יע"ש היטב. משא"כ בקידש אחת משתי אחיות ואינו יודע איזה מהן קידש דע"י הקדושין הללו נאסר הביאה דאי קידש אחת מהן היתה מותרת שפיר מקרי קידושין שאין מסורין לביאה. והר"מ ז"ל לשיטתי' דפסק דפלגש נמי אסורה מן התורה משום קדשה וא"כ בלא קידושין אסורה אף כשמיחדה לפלגש כו' ודוק לענ"ד:

יש להסתפק בהא דכתב המגיד משנה בריש הלכות אישות וז"ל כתב הרמ"ך דקדשה אינה אלא בת ישראל והבא על הכותית אינו לוקה משום קדשה דלא תהי' קדשה מבנות ישראל כתיב עכ"ל ובגיורית אי ממעטינן נמי מבנות ישראל ואינו לוקה משום קדשה או לא דבעלמא ממעטינן מבישראל אפילו הורתה שלא בקדושה ולידתה בקדושה כו'. ועיין בחידושינו במסכת כתובות ריש אלו נערות יבואר שם הספק הנ"ל:

כללים הבאים בספר הזה כלל א יבאר הא דאמרינן בכמה מקומות דאין עשה דוחה עשה דמאי אולמיה האי עשה מהאי עשה אי דוקא בשני העשין קום ועשה הוא דאין אחד דוחה חבירו כגון עשה דטהרת מצורע לא דחי עשה דשלוח הקן אי לאו דגדול השלום כמו דמסיק בחולין (קמ"א ע"א) וכדומה אבל עשה דשב ואל תעשה כגון לאו הבא מכלל עשה דהוה עשה יכול לדחות אותו עשה שיש בה קום ועשה או לאו. כתב הרב הגדול בספרו פני יהושע במסכת כתובות (דף מ"ג ע"א) בתוס' בד"ה ניתי עשה ונדחי כו' שכתב שם בספר פ"י דוקא עשה גמור שיש בו קום ועשה הוא דעשה אינו יכול לדחות אותו אבל עשה הבא מכלל לאו לא עדיף מלאו גמור ועשה גמורה יכול לדחות אותו והא דכתבו התוס' ביבמות (דף כ') דחייבי עשה אינן עולין היינו אלמנה מן הנשואין יע"ש:

והנה יש להוכיח כדבריו ממסכת קידושין (דף י"ג ע"ב) מיתת הבעל מנלן דמתיר מדאסר רחמנא אלמנה לכ"ג מכלל דלכהן הדיוט שריא ופריך לכ"ג בלאו לכ"ע בעשה האי עשה מאי עבידתי' אלמה לא נפקא ממיתה ואוקמי' אעשה כו' ובתוס' וא"ת דילמא ע"י יבום וי"ל דא"כ הוה למכתבי' הך קרא דאלמנה זונה וגרושה אצל פ' יבמין עכ"ל. והנה יש לראות דהא אלמנה מן האירוסין מסיק ביבמות (דף כ') דמן התורה מותר לייבם וע"כ באלמנה מן הנשואין וא"כ אכתי תקשה ל"ל קרא אלמנה לא יקח ואין לומר ללקות עליו דכי אם בתולה מעמיו הוה עשה הא השתא קיימינן דמיתת הבעל אינו מתיר וחייבי עשה מן התורה אינן רמיא ליבום דמאי אולמיה דהאי עשה מהאי עשה וא"כ תו הוה ליה אשת אח שלא במקום מצוה והוה אשת איש וקים ליה בדרבה מיני' דמהאי טעמא אמר האי עשה מאי עבידתי' משמע דאי הוה מיתה תו לא שייך לאו דמלקות כו' ואף דאיכא לאוקמי' קרא בשוגג דחייבי מיתות שוגגין חייבין במלקות דהלכתא כר' יוחנן בכתובות ובחולין פרק אותו ואת בנו גבי השוחט לע"א יע"ש אפשר דסוגיא דהכא אליבי' דריש לקיש דחייבי מיתות שוגגין פטורין מן המלקות ולכך פריך שפיר האי עשה מאי עבידתי' או יאמר דפריך לרבא דאמר כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד דאי עביד מהני דאי לא מהני אמאי לקי וכאן דלא מהני לא הוה ללקות עליו וא"כ מה מקשין התוס' דלמא ע"י יבום אכתי הוה ליה אשת איש ול"ל אלמנה לא יקח כו' אלא דחייבי עשה כהאי גוונא דלאו הבא מכלל עשה כי אם בתולה יכול לדחות אותו עשה דיבום ולכך איצטריך אלמנה לא יקח כו' ומקשין שפיר:

אבל נראה לי דאין משם הכרח דאדרבא נימא לאידך גיסא כיון דמיתת הבעל אינו מתיר וע"כ ליכא לקיומי' האי קרא דאלמנה לא יקח אלא ע"י יבום ליכא לאקשויי ליתי עשה