פני יצחק חלק ו רי

דברי הזקן בב' ידים סו"ד דבריו ז"ל שגבו ממני וצל"ע: וצופה אנכי להרב יד שלמה ז"ל בד"ג ע"א בדרוש תשו' שכ' וז"ל והנה מהרש"ך ח"ב סי' ן' והלח"ר סי' קי"ט נשאלו בראובן ושמעון שנשתתפו לזמן ג' שנים והתנו ביניהם שלא ישחקו בקוביא ושלא לצאת ערב בעד שום אדם והא' מהם עבר על התנאי והשותף הב' עסק בעסקיו לו לבדו כי אמר דנתבטלה השות' כיון שחבירו ביטל התנאי והשיבו הרבנים הנז"ל דשוהד"ן דכל שביטל התנאי שהיה ביניהם דנתבטל השות' כמ"ש רי"ו דב' שנשבעו וכו' והמ"מ תמה דאיך פסקו דנתבטל השות' כיון שעבר על התנאי כדעת המרדכי ולא חששו לס' הרמב"ם ז"ל דס"ל דכל שפורע ההפסד השות' קיימת ע"כ ואחהמ"ר דבריו תמוהים במ"ש דלד' הרמב"ם כה"ג לא נתבטלה השות' דהרי לד' הרמב"ם אעג"ב דהוא בעוברו על התנאי אינו מתבטל השות' אפי"ה צריך שיפרע מה שהפסיד אבל כ"ז שלא פרע אפי' לד' הרמב"ם ז"ל מתבטלת השות' וא"כ בנדון הרבנים ז"ל הנז' מה ששחק בקוביא ויצא ערב אין בידו לתקנו והו"ל כאילו לא פרע דמתבטל השות' אפי' לד' הרמב"ם וצ"ע עכ"ל יע"ש: ולא זכיתי להבין ד"ק דהרי הרמב"ם ז"ל לד' מרן ז"ל לא חילק במין התנאים אלא בכל אופן שיהיה שינוי בתנאים מצד אחד מהשות' ושילם ההפסד השות' קיימת ואדרבא התנאי הזה שהתנו שלא ישחקו בקוביא ושלא יצאו ערבים היא היתה לקיום השות' כדי שלא תפסד השות' ולד' הרמב"ם ז"ל פשוט דכשמשלם ההפסד הרי תיקן הכל וכאילו לא עבר על התנאי והשות' קיימת כ"כ הרבנים ז"ל הנז' בנ"ד שעבר הגבול והפסיד לכיס השות' דהותר האחרון ונתבטל השיתוף ע"כ הרי להדיא דהעיקר הוא משום דהפסיד לכיס השות' בעוברו על התנאי ולכך כתבו דמתבטלת השות' וא"כ לד' הרמב"ם דמשלם ההפסד והשות' קיימת א"כ גם בנדון זה הדין כן וזוהי תמיהת המ"מ ז"ל עלייהו ז"ל דלמה לא חששו לס' הרמב"ם ז"ל ופסקו את הדין בסכינא חריפא דבטלה השות' כס' המרדכי ז"ל וא"כ מאי רמי ומק' ע"ד המ"מ ז"ל והנה דבריו ז"ל ברור מללו ושפיר קא מותיב עלייהו מלכי ואם כוונתו של הרב יד שלמה ז"ל להק' ע"ד המ"מ ז"ל דכיון דהתנו ביניהם שלא ישחקו בקוביא ושלא יצאו ערבים הו"ל כאילו נשבעו איש אל רעהו דבדרך זו יתקיים השיתוף ואם אין ביניהם לא יהיה הגם שיפרע ההפסד ובהא מודה גם הרמב"ם ז"ל דבטלה לה השות' גם זה קשה לשמוע דהרי המ"מ ז"ל גופיה כתב כן כדי להסכים דברי הרבנים ז"ל הנ"ל עם מ"ש הרמב"ם ז"ל וז"ל הגם הלום חזיתיה להרב ז"ל דעיקר טעמיה משום דהוו דברים שהשות' תלוי בהם ובקיומם והכי מתבאר ממ"ש מהרש"ך ז"ל למימרא דס"ל דהו"ל כאילו נשבעו איש אל רעהו דבדרך זו יתקים השות' ואם אין לא יהיה ע"כ ושו"כ דעכ"ז לבו נוקפו משום דדעת הרמב"ם ז"ל ודעימיה מוכחא מילתא דלא חילקו ובכל גוונא נמי אין זה נפטר מהשבועה והשלמה בעי וצ"י בדעת הרבנים ז"ל הנז"ל דלא למשויינהו חולקי' ע"ד הרמב"ם ז"ל עכ"ל סו"ד שגם דברי הרב יד שלמה ז"ל בזה צ"ע וראיתי להרב הק' מהרח"ף ז"ל בס"ה ברכת מועדיך לחיים ח"א בדע"ו ע"ד שהבי"ד הרב י"ש הנז' ולא נתעורר עליו מזה כלל ואיהו ז"ל תריץ יתיב מדיליה תמיהת המ"מ ז"ל ע"ד הרבנים ז"ל הנז"ל בטו"ט ודבריו נאמנו מאוד כמשי"ר המעיין ודוק: ושו"ר להרב שנות ימין ז"ל בדכ"ט ע"א וע"ב שהבי"ד המ"מ ז"ל הנז' שהבין בד' מרן ז"ל דס"ל כד' הרמב"ם דאפי' עבר השותף ושינה מתנאי השות' לא נתבטלה השות' אלא ישלם ההפסד והכי ס"ל למרן ז"ל גופיה וכ' הוא ז"ל שכ"כ הרב בני אברהם ז"ל ג"כ דהכי ס"ל למרן ב"י ז"ל ותמה עליהם הוא ז"ל דמנלן לו' כן בד' מרן כיון דבל' אפשר אמרה למילתיה והכריח דבריו ממ"ש מרן ז"ל ביו"ד סי' רל"ו דפ' להדייא בש"ע כרי"ו והמרדכי דלא כס' הזקן וא"כ מכ"ש וק"ו דה"ן ס"ל בשות' ומזה תמה על מורם ז"ל בח"מ סי' קע"ו דפ' בפי' דאפי' שינה לא נתבטלה השות' ואילו ביו"ד סי' רל"ו הסכים לפ' מרן ז"ל דפ' כרי"ו והניח הכל בצ"ע יעש"ב: וכשאני לעצמי לא כן אנכי עמדי דודאי דעת מרן ז"ל ברורה כשמש דס"ל להלכה דאפי' שינה השותף מתנאי השות' לא בטלה השות' רק משלם ההפסד וכמ"ש מרן ב"י דכן נ"ל יותר וכן הבינו בדעת מרן והרמב"ם ז"ל כל הפוס' והמפז"ל כמשי"ר הרואה והוא ברור ולעיקר ראייתו ממ"ש מרן ז"ל ביו"ד סי' רל"ו לעד"ן דהחי' ברור וכדכתיבנא בעניותין לעיל בריש אמיר והוא פשוט וברור ואכמ"ל עוד בזה ועיין להרב חוקי חיים ז"ל בסי' ג"ל שכ' בתוד"ק דמרן ז"ל בש"ע סי' קע"ו פ' כד' הרמב"ם ז"ל דאף אם שינה לא נתבטלה השות' יע"ש ולא ראה יפה שהם דברי מורם ז"ל דוקא ואילו מרן ז"ל לא הזכיר מזה בש"ע כלל כמש"ל: איך שיהיה הנה נתבאר דשותף ששינה ועבר על איזה תנאי מתנאי השות' וגרם הפסד לשות' אי מצי שותפו לחלוק תו"ז השות' או"ל מבואר יוצא דדין זה במח' הוא שנוי בין הרמב"ם והמרדכי ז"ל דלדעת הרמב"ם ז"ל כל דמשלם ההפסד ל"מ שותפו לחלוק השות' בתו"ז כלל ולד' המרדכי אפי' דמשלם ההפסד יכול חבירו לבטל השות' אפי' תו"ז והיכא דלא שילם ההפסד כלל לכ"ע יכול לבטל השות' תו"ז וכמו שנתבאר: וכתב מהרש"ך ז"ל בח"ב סי' ק"ך דאע"ג דס"ל להמרדכי דשותף ששינה מת' השות' אע"ג דפורע ההפסד מ"מ ראובן ששלח לפאטור שלו בגד שיתנהו לבאטאן ויודע ראובן שהבאטאן היה פרוץ ומעותד למקרה ופגע הגנבה ואפי"ה שלח לו יש לנו לפטור לבעל הבאטאן דאמרינן דאדעתא דהכי קא עביד וסיים עלה הרב כנה"ג ז"ל בסי' קע"ו ח"מ הגהט"ו אות פ"ח דמזה יש ללמוד בשותף שיודע בחבירו דישנה ממנהג המדינה וילך למ"א או יקיף ואעפי"כ נשתתף עמו אדעתא דהכי נחית ואין השות' מתבטלת עכ"ל: עוד נלע"ד לו' דאפי' להמרדכי ודעימיה ז"ל דס"ל דבשינה התנאי השות' האחד וגרם הפסד לשות' אפי' דמשלם ההפסד נעקרה ונתבטלה השות' היינו דוקא אם עבר ושינה התנאי במזיד גמור משא"כ אם בשוגג או באונס עבר על התנאי גם המרדכי ודעימיה ז"ל יודו דלא בטלה השות' ע"ס הזמן המוגבל דה"ז דומה לב' שנשבעו זל"ז לעשות דבר אחד ועבר א' מהם ע"ש באונס או בשוגג דלכ"ע לא הותר הב' משבועתו כדכ' מורם ז"ל ביו"ד סי' רל"ו ושאר פוס' ז"ל ע"כ הלא בספרתם: ועוד נלע"ד לו' דכי היכי דקי"ל דמת א' מהשות' נתבטלה השות' כ' מהרשד"ם ז"ל בח"מ סי' קנ"ג דאם היו ג' או ד' שות' ומת אחד מהם לא נתבטלה השות' לגבי שאר השות' הנשארים רק לגבי יורשי המת דוקא אפי' לד' הרמב"ם ודעי' יע"ש א"כ מינה נילף נמי להיכא דהיו ג' או ד' שות' ויותר וא' מהם עבר ושינה מהתנאים שהתנו ביניהם דאפי' לד' המרדכי ודעימיה לא בטלה השות' רק לגבי אותו שותף ששינה התנאי אבל לגבי שאר השות' הנשארים שלא שינו התנאי עדיין שות' קיימת ואפי' דאיכא חולקים ע"ד מהרשד"ם ז"ל וס"ל דגם לגבי שאר השות' בטלה השות' וכמ"ש הרב משא מלך ז"ל וכמו שהאריך בזה הגאון מהריט"א ז"ל בסי' כ"ג מ"מ העלה שם דאי איכא שבועה בין השות' אזלינן לחומרא