פרחי כהונה שט

ובר מן דין דבר הלמד מענינו הוא. דאיתא בפ' האשה רבה דף צ"ב אמר רב גידל א"ר חייא בר יוסף אמר רב יבמה קידושין אין בה. נישואין יש בה. משום דמיחלפא באשה שהלך בעלה למדה"י ע"כ ופירש הרי"ף ז"ל קידושין אין בה. אם נתקדשה לאחר קודם שיחלוץ לה יבמה. אינה נאסרת על יבמה. אלא אם נשאת נאסרת על יבמה משום דמיחלפא באשה שהלך בעלה למדה"י ע"כ. וכן נקטו להלכה הטור והש"ע סי' קנ"ט. ונמצאת אומר הא דגזור ביבמה שנשאת וכו' היינו בנישאת בכתובה וקידושין. דומיא דאשה שהלך בעלה למדה"י. ולא במי שהיא אצלו מיוחדת לזנות כפילגש. דבזנות לא גזרו. כמ"ש הנמק"י שם וז"ל ומסקינן בגמרא דשומרת יבם שזינתה, מותרת ליבם ולית לן דרב המנונא דאמר שומרת יבם שזינתה אסורה ליבם. דכיון דזנות לא שכיח. לא גזרינן בה אטו זנות דא"א. אבל בנישואין אסרינן לה אפילו על היבם דילמא מיחלפא באשה שהלך בעלה למדה"י ע"כ: אשר עפ"י האמור איתוקם דינא בשומרת יבם זאת שנישאה לאיש זר בלא חופה וקידושין. דהדין נותן כמו שזינתה. ואין כאן נישואין דעל פי דיני התוה"ק מותרת ליבם דליתא לדרב המנונא. וכיון דמותרת ליבם מותרת לבועל. לאחר שיחלוץ לה יבמה. ומ"ש מור"ם ז"ל סי' י"ב וה"ה אם נאסרה לבעל נאסרה לבועל ע"כ. ופירש הב"ש דכוונת מור"ם ז"ל לומר דאם בא עליה באונס, ואונס בישראל מותר אם היה בעלה ישראל. מותרת לבעל ולבועל עיי"ש. והוא הדין הכא נמי דלא נאסרה על היבם לא נאסרה על הבועל: ונשוב עוד אל הבא"ר להתיר הספק הב' מ"ש מור"ם ז"ל דשומרת יבם שזינתה אסורה לבועל משום קנסא ע"כ. והוא בנמק"י משם הריטב"א ז"ל וז"ל ונראין הדברים דכי לית לן דרב המנונא היינו לאסור על היבם שלא חטא. אבל על הבועל אסרינן ליה משום קנסא ע"כ, והנה כתב עליו המל"מ סו"פ ב' דסוטה לא ידעתי היכן נאמרה גזירה זו. והדבר צריך תלמוד שהרב ז"ל יחדש גזירה שלא נזכר בתלמוד. ויש להתיישב בזה עיי"ש. גם הגאון חת"ס בח' אה"ע א"א סי' כ"ו כתב וז"ל מי שרואה לפי הזמן והמקום להתירה להבועל דשומרת יבם שזינתה. היינו אחר שיחלוץ לה בעלה. מאן מרמי לה מניה. אבל מאתי לא תצא הוראה ע"כ עיי"ש הראת לדעת דרבים וכן שלימים יצאו לפקפק בקנס זה שפסק מור"ם ז"ל דקנסינן להבועל. ומ"מ אנן בעניותין מיראי הוראה אנן. ואין בידנו כח לזוז מפסק מור"ם ז"ל לכתחלה. אבל דא עקא שאין בידינו להפריד בין הדביקי"ם אחר שכבר נשאה בהאלמיר"י. אך זאת חובתינו וכך יפה לנו לתור ולחפש בתר השתא אולי נמצא סמך להקל בדיעבד: וחמות"י ראיתי או'ר להרה"ג כמוהר"ר רפאל אנקאוא זצוק"ל בשו"ת תועפ"ר סי' ז' שכתב דהגם שפסק מור"ם כדעת הריטב"א ז"ל דקנסינן ליה שלא ישא אותה. הוא דוקא לכתחילה. אבל אם נישאת כבר. ודאי דאין מוציאין אותה מידו. וק"ו הוא מהנטען על א"א שכתב הש"ע סי' י"א ס"א אם הוציאה בעלה בדבר מכוער כזה ה"ז לא תינשא ליטען. ואם עבר ונשאה והיו לו בנים לא תצא. בד"א כשרננו העיר עליה יום ומחצה או יותר. אבל אם לא היה שם רינון לדבר זה וכו' אם נשאת לנטען לא תצא. אפילו אין לה בנים וכו' עיי"ש ואם משם נקח ק"ו ומה במקום שאסרו עליו לכתחלה לישא אותה מחשש איסור. שמא בא עליה וכשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל. עכ"ז אם עבר ונשאה אפילו אין לו בנים אין מוציאין מידו, מי שזינה עם היבמה דקייל"ן מותרת ליבם, ואין כאן חשש איסור כלל מצד הדין על היבם. ולא על הבועל. אלא משום קנסא אינו דין שאם כנס אין מוצאין מידו דבר פשוט ואדרבה איפכא דהמוציאה מידו חוששני לו מחטאת. אולי במקום דאיכא בנים ה"ז מוציא לעז על הבנים ח"ו ופשוט. ועיין שם עוד שהביא ראייה אחרת וכו': אך אמנם דברי הרב ז"ל לא יגהה מזור אלא לענין אם נישאת בחופה וקידושין כעובדא דידיה ז"ל. אך לגבי נדון שלפנינו שנשאת בנימוסיהן בלא חו"ק לא שמענו לכאורה שיהיה נחשב כעבר וכנס שאין מוציאין מידו. ואחר החיפו"ש נראה דגם בזה חשבינן ליה כעבר וכנס ואין מוציאין מידו. מהא שכתבו התוס' בריש כתובות דף ג' ד"ה ולידרוש להו דאונס שרי וכו' דהתיר ר"ת לבת ישראל שהמירה ובא עליה עכו"ם לקיימא לאותו עכו"ם המתגייר וכו' עיי"ש. והרא"ש ז"ל בפסקים כתב דנ"ל לקיים פסק ר"ת ולא כוותיה ולא מטעמיה וכו' עיי"ש. וכתבוה הטור והש"ע סימן קע"ו סעיף ט' בשם י"א והקשה הגאון רבינו חיד"א ז"ל בשו"ת חיים שאל חא' סי' מ"ט דהרי אמרו בתוספתא והביאה הה"מ בפ' יו"ד מה"ג הי"ד גוי ועבר הבא על בת ישראל אעפ"י שחזר הגוי ונתגייר הרי זה לא יכנוס ואם כנס אין מוציאין מידו. ופסקה הרמב"ם שם ומרן בש"ע סוסי' י"א וא"כ אפילו לדעת ר"ת והרא"ש ז"ל סוף סוף לכתחילה לא יכנוס מדין נטען. ותירץ ז"ל דהך עובדא דר"ת גופא דעובדא הכי הוה. שהאשה המירה ונישאת עם הגוי בגיותו. ושוב חזרו ונתגיירו וכמ"ש התוס' ביומא וכו' דהתיר ר"ת לקיימה משמע דהימירה ונישאת עמו בגיותו. והו"ל ככנס. עיי"ש וכ"כ התה"ד סי' ר"ט וכו' עיין בתוס' ריש כתובות ובסנהדרין ס"א ס"ב וכו' הראת לדעת דאף אם נישאת בדרכי העכו"ם בלי חופה וקידושין. דיינינן ליה כדין עבר וכנס דאינו מוציא, וכ"כ הרב ישא איש ז"ל בחאה"ע סי' ז' בישראל שנשא נכרית בנימוסיהן ונתגיירה שרשאי לקיימה. כיון דכבר נישאו זה לזה בנימוסיהן הו"ל כדין עבר וכנס דאין מוציאין מידו ומותר לקיימה עיי"ש: אלא דקשייא לי בגופה דתוספתא הנז'. ומאי דאיפסקא להילכתא. דעכו"ם הבא על בת ישראל ונתגייר אם כנס לא יוציא שהרי טעמא דאמרינן לא יכנוס הוא