פרחי כהונה ריג

והוי בעילתו בעי"ז. והכא נמי אם נפלה לפני יבם מומר ונתבטלו הקידושין למפרע. הוו בעילותיו בעי"ז ולכתחלה מיהת לא כשר למעבד הכי. שזהו טעמא דב"ש שאמרו שאין ממאנין אלא ארוסות. לפי אוקמתא דרבה ורב יוסף דטעמא דב"ש לפי שאין אדם עושה בב"ז. ואם הוא דנקטינן כטעמא דב"ה דכיון דאיכא קידושין וכתובה לא אתו למימר דבעילתו בעי"ז. והוא הדין נמי הכא. וכ"כ הרה"ג חסיד שבכהונה כמוהר"ר דוד הכהן יחש"ל. בסה"ב קונטרס בשוב דוד ה' קדושין. שהביא ראיה זו לענין זה. דכיון דאיכא קדושין וכתובה ליכא למיחש לבעילת זנות עיי"ש. א"כ מעתה תו ליכא למימר בעלמא אין תנאי בנישואין משום שאין אדם עובב"ז שהרי כיון דאיכא קדושין וכתובה בכל תנאים דעלמא. מעתה אין כאן בעי"ז. אלא בעל כרחין לומר דקדושין וכתובה לא מפקי מאיסור בעי"ז. ושאני קדושין וכתובה דקטנה שהם מדרבנן. אף שיוצאה רק במיאון אין כאן בעי"ז. וכדאיתא בירוש' בפרקין וז"ל וקשיא על דבית הלל. נישואיה התירו. וזכאי במציאתה ובמעשה ידיה. ובהפרת נדריה. כאשתו לכל דבר, ואת אמרת הכין. בתמיה ומשני משלך נתנו לך. בדין הוא שלא היו נישואיה נישואין. והן אמרו שיהיו נישואיה נישואין והן אמרו שתמאן ותצא. מה טעמא דב"ש. אם אומר אתה כן נמצאת עושה כל בעילותיו שבעל בעי"ז עכ"ל ופירש הרב פ"מ וז"ל וקשיא על דב"ה נישואיה התירו לקטנה, וכאשתו לכל דבר היא וכו'. ואת אמרת הכין בתמיה. שתמאן בו ותעקור נישואיה. ומשני. משלך נתנו לך. כלומר. דנישואין מדבריהם וכן מיאונה. דבדין הוא שלא הוו נישואיה כלום. דמן התורה אין נישואין לקטנה אלא ע"י אביה. והן אמרו דנישואין הם ע"י אמה ואחיה. והן נמי אמרו דיוצאה במיאון ע"כ. הרי שמעינן שפיר מהירוש' דטעמא דב"ה דקטנה נשואה ממאנת. משום דהם רבנן התירוה להינשא. והם עקרו נישואיה במיאון וכן נמי לענין בעילתה אמרינן כן דהם התירו בעילתה ע"י קדושין וכתובה דתקינו לה רבנן. והם התירוה לצאת במיאון דומייא דגט דעוקר קדושין דאורייתא. הוא הדין מיאון נמי עוקר קדושין דרבנן. ואין כאן בעילתה בעי"ז, ומעתה תלמודא דידן דקאמר טעמא דב"ה כיון דאיכא קדושין וכתובה לא אתו למימר דבעילתו בעי"ז הכי כוונתו כיון דאיכא קדושין וכתובה דתקינו לה רבנן. לא אתו למימר עכשו שיוצאה במיאון דבעילתה בעי"ז: דהמיאון דרבנן עוקר קדושין דרבנן והירוש' והבבלי כוונה אחת לשתיהם ואף דתלמו"ד סתמא קאמר מ"מ כל שלא מצינו בהדייא היפך הירו"ש מנין לנו לשום מחלוקת ביניהם וכמ"ש מרן ב"י בחמ"ש סי' כ"ח סעיף כ' בבד"ה דבסתם לא משוינן פלוגתא בין הירוש' לתלמודא דידן ע"כ ונמצא אומר מעתה דאין למידין מזה לתנאי בנישואין דעלמא דאף דאיכא קדושין וכתובה לא מפקי מסרך איסור בעי"ז לכשיתבטלו הקדושין דהתם הוו קדושין דאורייתא ולא מיעקרי אלא בגט דאורייתא ואף שהרא"ש ז"ל בפרק האיש מקדש כתב סברא זו לענין קטנה שהלך אביה למדה"י והשיאוה אמה ואחיה דלדעת השאלתות הוו קדושין וצריכה מיאון דגם בזו תקינו רבנן נישואין. וכתב התו"ס והרא"ש דבכה"ג לא תקינו רבנן נישואין ולא הוו קדושין ואינה צריכה מיאון. וסיים הרא"ש ז"ל ומ"מ אין לאסרה משום שתחשב כפנויה ועומדת אצלו בזנות, כיון דדרך קדושין ונישואין היא אצלו. אין זה זנות. וכ"פ הטור סי' ל"ז ובש"ע שם כתב סברת הרא"ש בשם י"א עיי"ש הרי דקאמר הרא"ש ז"ל בכה"ג דלא הוו קידושין. אין ביאתו ביאת זנות כיון דדרך קדושין ונישואין היא אצלו מיהו נראה דאינו ענין לנדון שלפנינו. דאיכא למימר דהוא ז"ל מיירי לענין שיכול לעכבה אצלו במטה עד שתבדיל ויגמרו קדושיה. ועל זה קאמר דכל זמן שהיא קטנה אין לאסרה משום שתחשב כפנויה וכו' אבל אין הכי נמי אם יצאה ממנו בקטנותה ולא גמרו קדושיה מודה הרא"ש ז"ל דהוו בעילותיו בעי"ז למפרע אף שהיתה אצלו דרך קדושין ונישואין: והשתא דאתית להכי אתי שפיר נמי תלמו"ד דבהכי מיירי ודעת בית הלל. דב"ש סברי כיון דקדושי קטנה אין קונין קנין גמור. אם איתא דקטנה נשואה תמאן מימנעי ולא נסבי לה, דכיון שהוא יודע דקדושי קטנה לאו כלום הוא נמצא בועל לשם זנות. ואין כל אדם רוצה לעשות בעילתו בעי"ז. ומשו"ה מימנעי ולא נסבי לה ומעיקרא תקנתא דרבנן דתקינו נישואין לקטנה כמ"ש רש"י ז"ל וב"ה סברי. אי משום הא לא מימנעי דכיון דתקינו לה רבנן קדושין וכתובה לא אתו למימר דבעילתו בעי"ז. כיון דדרך קדושין ונישואין דתקינו לה היא אצלו הוא בועל על דעת אותן קדושין ולכי נפקא מניה במיאון לא הוי למפרע בעילתו בעי"ז דמיאון עוקר אותן הקדושין דתקינו לה רבנן כדאמרינן בירוש' הנ"ז דהשתא לפי"ז תלמו"ד והירוש' מר אמר חדא ומא"ח ומה שחסר זה גילה זה. דתלמו"ד איירי לענין כל זמן שהיא תחתיו אין בעילותיו בעי"ז. כיון שהם דרך קדושין ונישואין והירו"ש איירי לענין כי נפקא מניה ולא נגמרו קדושין לא הוו למפרע בעילותיו בעי"ז. דהם אמרו והם אמרו כמדובר. ונמצאת אתה למד למ"ש הרא"ש ז"ל לענין קטנה דנפקא בלא מיאון וכן נמי בתנאי דנישואין דכשיתבטלו הקדושין נפקא בלא גט ובלא חליצה. ואין כאן דבר שעוקר הקדושין ונמצא למפרע בעילתו בעי"ז. דקדושין וכתובה לא מפקי למפרע מסרך איסור בעי"ז כ"א כל זמן שהיא תחתיו דשמא יגמרו הקדושין וקונה אותה קנין גמור ודו"ק: והכנה"ג בהגהב"י סי' קנ"ז כתב משם הרד"ך יישוב לזה שאין בנדון זה משום בעי"ז מדין פילגש דכיון שהיא מיוחדת לו אין כאן בעי"ז שהרי אם ירצה האדם לייחד לו פילגש לימים ידועים. אחרי שובה מהיות לו לפילגש. נאמר שכל בעילותיו שבעל הוו בעי"ז אין זאת עיין בסי' ל"ח הגהט"ו אות א' שהאריך בענין