פרחי כהונה ריב

בענין זה וכו' עיי"ש, וכן תי' הכנה"ג שם מה שהקשה על הרד"ך שהראה פנים למנהג זה וכו', וכתב דאף אם ימות המתנה בלא בנים ואשתו מותרת בלא חליצה לא הויא למפרע בב"ז. דקשה על זה מהא דאמרינן אלא נישואין מי איכא למימר תנאה הו"ל בנישואיה וכו' ותי' דהרד"ך יפרש דאין רגילות שיתבטלו נישואין מחמת שום תנאי כמ"ש התוס' וכו'. וכ"כ הנוב"י לתרץ קושיא זו. עיי"ש ואף שלכאורה נראה דהתו"ס לא כתבו כן רק למאי שהקשו לאביי דמוקי בפ' המדיר שם פלוגתא דרב ושמואל בבעל. וטעמא דרב לפי שאין אדם עושה בב"ז. אלמא לשמואל יש תנאי בנישואין ואילו ב"פ ב"ש קאמר שמואל דטעמא דב"ש לפי שאין תנאי בנישואין וכן הקשו מההיא דהאשה רבה דקאמרינן אלא נישואין מי איכא למימר תנאה הו"ל בנישואיה וכו'. ולהכי כתבו דשמואל יפרש הא דאמרינן אין תנאי בנישואין, היינו שאין רגילות וכו' אבל לעולם מהני תנאי בנישואין ומשמע מיהת דלרב דנקטינן כוותיה מפרע דלא מהני תנאה בנישואין כלל. והדרא קושיא לדוכתה. אלא דראיתי עוד אתרי רואי בתוס' בפ' האשה רבה דף צ"ד ד"ה אלא נישואין וכו' שכתבו וז"ל ואפילו למאן דאמר בכתובות דף ע"ד המקדש על תנאי ובעל מינה צריכה הימנו גט מ"מ לא שכיחא מילתא שיתבטלו הנישואין מחמת תנאה. משום דאיכא חיבת ביאה. ושלא יהא בב"ז תדע דהא שמואל אית ליה האי סברא ואית ליה נמי אין תנאי בנישואין לקמן בפ' ב"ש עכ"ל הרי מריהטת לישנא דהתוס' משמע דפשיטא להו דלרב אית ליה האי תירוצא דאין רגילות וכו' אלא דנדחקו לדעת שמואל אי אמרינן כן והוכיחו דגם לשמואל אמרינן הכי דאין רגילות וכו' ודו"ק: מיהו יש לפקפק בתירוץ זה דכל זה בהני"ח לדעת התו"ס אך לפירש"י דפירש ההיא דהאשה רבה משום איסורא דבעילת זנות משמע דלא מהני תנאה כלל וכן הקשה הכנה"ג שם. ונראה דנהי דאית ביה סרך איסור בעילת זנות. אם מתנה גם בשעת ביאה כו"ע מודו דמהני תנאה ולא צריכה גט. כמ"ש הב"ש בסי' קנ"ז וז"ל אעג"ב דבעלמא אמרינן אין תנאי בנישואין. מ"מ בכה"ג התירו והיינו בעת הביאה מתנה כן דאילו מתנה בעת קדושין ונישואין עדיין יש לחוש שמא בעת הביאה מקדש אותה בסתם ע"כ. ורמז לעיין בסי' ל"ח ושם ס"ק נ"ט כתב אם התנה אותו תנאי בשעת ביאה מ"מ צריכה הימנו גט. דאמרינן שלא התנה אלא לענין כתואה. לפי"ז אם התנה בפירוש על הגט. א"צ גט כ"כ בהג"א בשם מהרי"ח וז"ל המקדש על תנאי אעפ"י שהתנה עמה בשעת ביאה אפי"ה צריכה הימנו גט. דמסתמא תנאי לא היה רק משום כתובה ומיהו אם פירש בהדייא שלא תהא ביאת קדושין אפילו לענין גט אם לא יתקיים התנאי וכפליה לתנאיה. כדין התנאי. אינה צריכה גט עכ"ל. וכ"כ הכנה"ג סי' ל"ח הגהט"ו אות מ' על הטור ובעל סתם צריכה גט וכו' וכתב עוד דרבינו ירוחם שהבאתי דבריו לעיל אפשר דלא פליג על זה דהתם דוקא משום דקדש בסתם ובעל בתנאי כיון דבשעת הקדושין התנה ובשעת הבעילה התנה הורה שלא מחל תנאו הראשון שבשעת קדושין עכ"ל ואפשר דגם רש"י ז"ל מודה בזה אם התנה בשעת קדושין וחזר והתנה בשעת ביאה דמהני דהכי דייק במ"ש בפ' ב"ש שם וז"ל אפילו הוה ליה תנאה בשעת קדושין. אחולי אחליה בשעת ביאה וחופה ע"כ. דתיבת אפילו דקאמר מר, אין לה שחר דאם כוונתו היא דאין צ"ל אם קדש בסתם ובעל בסתם. אלא אפילו קדשה על תנאי ובעל סתם. דפשיטא היא. אלא הכוונה היא דר"ל לא מיבעיא אם קדשה בסתם ובעל על תנאי דלא מהני. שהרי לא התנה בקדושין. אלא אפילו קדשה על תנאי ובעל סתם. אמרינן אחולי אחליה לתנאיה דקדושין בשעת ביאה. ומינה שאם קדשה בתנאי ובעל בתנאי כיון שהתנה בשניהם. הורה שלא מחל תנאו הראשון שבשעת הקדושין וכמ"ש הכנה"ג ז"ל בדעת רבינו ירוחם האמנם בלשון ריא"ז שהביא הש"ג הנ"ז שכתב אף אם קדש בתנאי ובעל בתנאי מקודשת לפי שאין אדם עושה בב"ז מוכח להדייא דלא מהני גם חילוק זה שכתבנו בדעת רש"י ז"ל וכן משמע בכנה"ג וב"ש שם האמנם אחר זמן בא לידי ס' שו"ת נושא האפד ושם בסי' ל"ד אות ג'כתב משם רבני קושטא שכתב בדעת ריא"ז שנוכל לפרש דבריו בשופי. דמיירי בשלא אמר בפירוש, שאם יתבטל התנאי שלא יהיו קדושין ושלא תצטרך גט עיי"ש ומ"מ כן היא דעת גדול המורים הרמב"ם ז"ל בפ"י דגרושין הי"ט. ופסקה מרן ז"ל בש"ע סי' קמ"ט ס"ה דלא אמרו חזקה שאין אדם עושה בב"ז. אלא במקדש על תנאי ובעל סתם עד שיפרש שעל תנאי הוא בועל ע"כ הרי מבואר להדייא שאם מקדש על תנאי ובעל ג"כ על תנאי. מהני תנאי בנישואין אפילו לגבי גט ואעפ"י שעושה בב"ז אינה צריכה הימנו גט: אלא דעם כל זה. ברם עיקר שורשוהי דתנאי זה שכתב מהרי"ב ז"ל יש בו סרך איסור. שלמפרע כשיתבטלו הקידושין ותצא בלא גט ובלא חליצה, נמצא כל בעילותיו בעי"ז. ולכתחילה מיהת מי שרי. אך חזון הרביתי להרב נחלת שבעה שם שהביא ראיה לזה דאין כאן בעילת זנות. ממאי דאשכחן בקדושי יתומה קטנה שהם קדושי ספק. שמא קונין קנין גמור. או אין קונין כלל ואם אין קונין כלל נמצא כל בעילותיו בעי"ז. אלא ש"מ דלא הוו ודאי בעי"ז. משום דלא הוי ודאי שאינה קונה ואעפ"י שיש ספק בעיקר הקידושין. וא"כ כ"ש הכא לא הוו בעי"ז. משום דלא הוי ודאי שתפול לפני יבם מומרעכ"ל. ולפי דעתי החלושה אחר המחי"ר מהדר"ג תורתו. יישוב זה. אינו מעלה ארוכה לחשש סרך איסור בעי"ז. דהתינח כל זמן שלא מיאנה היתומה לא חיישינן לבעי"ז. דלא הוי ודאי שאינו קונה. ודכותה נמי לא הוי ודאי שתפול לפני יבם מומר. אבל מה נעני אנן אם מיאנה ויצאה בלא גט. דנמצא למפרע שאינו קונה כלל