פרחי כהונה ריא

בשיטת מהרי"ב ומרן פליג עליו עכ"ז כתב דלדינא נראה עיקר להתיר באח משומד ולהתנות שלא תהיה מקודשת ויהיו הקדושין בטלין למפרע. שכן מבואר מדברי הרא"ש בשיטה מקובצת לקמא דף ק"י. ואין ספק דאם היה רואה מרן דברי הרא"ש לא היה מפקפק ע"כ. וז"ל הש"מ שם בשם הרא"ש ז"ל ביבמה שנפלה לפני מוכה שחין מן האירוסין. דאם היתה רוצה להתנות בשעת האירוסין שאם מת קודם שישאנה. שיהיו הקדושין בטלים. כדי שלא תפול לפני מ"ש לא היה הבעל מעכב על ידה הילכך חשבינן כאילו התנית. אבל מן הנישואין ודאי לא היה הבעל שומע לה לעשות בעילותיו בעי"ז עכ"ל הרי לך דעת הרא"ש מבואר להדייא שיכול להתנות כתנאי שכתב מהרי"ב. ופשוט דמרן לא הוה פליג על הרא"ש בזה כמ"ש החק"ל ז"ל ומ"ש הרא"ש מן הנישואין ודאי לא וכו'. היינו מן הסתם. אבל במפרע להדייא מהני גם תנאי זה בנישואין. וכמ"ש הנ"ש ז"ל בדעת התו"ס כמש"ל וכן הוא נמי דעת התה"ד לפי שיטתו וכפ"י הנוב"י שכתבנו לעיל, שעפ"י זה כתב החק"ל שם שאם מתנה בעת קדושין ונישואין ובביאתו עליה אם תפול לפני יבם שלא תהיה מקודשת למפרע. אין ספק דתנאי קיים ע"כ וכ"כ הכנה"ג שם משם הרד"ך שהראה פנים למנהג זה. זולת שיהיה התנאי בשעת חופה וביאה ע"כ: הרי לפנינו חבל נביאים כמה אחרונים ז"ל שהתנבאו בסגנון אחד. להוכיח במישור דמרן ז"ל לא פליג על דינו של מהרי"ב ז"ל ומינייהו ומינן יתקלס עילאה: ועוד זאת אני אומר הגם שאיני כדאי להכריע נגד דעת הגאון רבינו חיד"א ז"ל, ועפר אני תחת כפות רגלי קודשו. מ"מ מוכרח לומר דכל עיקר מ"ש דמרן ז"ל מפקפק גם בדינו של מהרי"ב ז"ל. בודאי אינו משום דהוי מעשמ"ב. דפשוט הוא שאינו בגדר זה דכיון שיתבטלו הקידושין למפרע. נמצא דמעולם לא היתה זקוקתו. אלא עיקר הפיקפוק שיש בו הוא משום דמתנה בלשון זה. אם תפול לפני יבם. יתבטלו הקידושין למפרע. דנמצא בזה מבטל יבום וכמ"ש התוס' בפרק נושאין דף צ"ט ספק וכו' משם ריב"ן שפיר"ש בפ' הבע"י דף ס"ב והנושא בת אחותו. דוקא בת אחותו. אבל בת אחיו אין עוש כ"כ מצוה דמבטל מצות יבמין ע"כ. וכן הוא בתו"ס ישנים לעיל שם ד"ה והנושא וכו' אך אם מתנה בלשון שאינו מזכיר ענין יבום נראה דלכו"ע אין בזה שום פיקפוק. וראה זה מצאתי להגאון רעק"א ז"ל בתשובה סי' צ"ג וז"ל זה ימים רבים החלטתי דיש תקנה בתנאי בענין דלית ביה חשש מתנה על מש"ב. והיינו דלא יהיה התנאי בלשון אם תהיה זקוקה ליבם שלא יחולו הקדושין. אלא התנאי אם ימות בחיי אחיו ולא יניח זש"ק ממנה שלא יחולו הקדושין למפרע ובזה אין שום פקפוק עד כאן לשונו: ועתה הבוא נבוא לעמוד על הלכה זו ממה שיקשה עליה. ממאי דאיתא בש"ס בכמה דוכתי דאי תנאי בנישואין. כדאיתא בפ' המדיר דף ע"ג קדשה על תנאי וכנסה סתם. רב אמר צריכה גט. ושמואל אמר אינה צריכה גט. דאביי מוקי לפלוגתייהו בבעל וטעמא דרב משום דאין אדם עושה בעילתו בעי"ז אך לקמן דף ע"ד אמר עולא א"ר אלעזר המקדש על תנאי ובעל דברי הכל צריכה הימנו גט. וכתבו התו"ס שם דלא פליגי רב ושמואל אלא בכנסה ולא בעל. ופליג אדאביי עיי"ש ופסקו הרי"ף והרמב"ם והרא"ש כוותיה דרבי אלעזר משום דאין אדם עושה בעילתו בעי"ז עיי"ש. וכן בפ' האשה רבה דף צ"ד צ"ה קאמר בגמרא מילתא פסיקתא אלא נישואין מי איכא למימר תנאה הו"ל בנישואין. ופירש"י הא כו"ע ידעי דאין אדם עובב"ז ע"כ. וכן לקמן בפ' ב"ש דף ק"ז קאמר רב יהודה אמר שמואל מ"ט דב"ש דאמרי אין ממאנין אלא ארוסות וכו' לפי שאין תנאי בנישואין. ופירש"י לפי שאין תנאי מועיל בנישואין של גדולה ואפילו הו"ל תנאה בשעת קדושין אחולי אחליה בשעת ביאה וחופה. וחיילי להו קדושי קמאי ואי אמרת נשואה קטנה תמאן לא ידעי אינשי דמשום קטנות הוא. אלא אמרי תנאה הוה ליה בנישואין ואתו למימר יש תנאי בנישואין של גדולה ע"כ. וב"ה נמי דאמרי ארוסות ונשואות סברי דאין תנאי בנישואין אלא דסברי דליכא למיגזר משום הא דמידע ידעי דנישואי קטנה דרבנן נינהו. ומשום קטנות הוא דנפקא ולא משום תנאי בנישואין. הראת לדעת דטעם מאי דאמרינן אין תנאי בנישואין, הוא משום דאין אדם עובב"ז. וכ"כ רבינו ירוחם ז"ל הביאו מרן ב"י סי' ט"ל וז"ל מוכח ביבמות פ' ב"ש דאין תנאי בנישואין שאם קדש בלא תנאי ובעל בתנאי. לא הוי תנאי. וכ"כ הרמ"ה עכ"ל. וכ"כ השלטי גבורים מלשון ריא"ז ב"פ המדיר וז"ל אפילו קידש על תנאי ובעל על תנאי. ואמר הריני בועליך ע"מ שאין עליך מומין או נדרים או על תנאי אחר כגון ע"מ שירצה אבא. אעפ"י שלא רצה האב מקודשת. לפי שאין אדם עושה בעילתו בעי"ז שהרי זו תחלת ביאתו לשם אישות היתה. וזו שהתנה כסבור שלא יעברו על תנאו ולפיכך שלא נתקיים התנאי הרי א"א לבטל בעילת האישות. והרי זו מקודשת עכ"ל. והשתא אם אמרנו בואו ונסמוך על תנאי שכתב מהרי"ב אף בנישואין. הלא יקשה עלינו כל האמור בש"ס ופוסקים דאין תנאי בנישואין. דמשמע דלא מהני תנאי בנישואין: איברא דקושייא זו הלא היא כתובה על ספרי האחרונים ז"ל. ונאמרו בה כמה ישובים. ובס"ד אזכיר מהם על יד על יד ועל איזה מהם ראוי לסמוך להלכה ולמעשה. הני כתבו התו"ס ב"פ המדיר שם ד"ה לא תימא וכו' וב"פ ב"ש שם ד"ה בית שמאי וכו' דהא דאמרינן אין תנאי בנישואין לאו משום דלא מהני תנאה קאמר. אלא משום דאין רגילות שיהיו נישואין מתבטלים מחמת תנאי שהיה בקדושין. דרגילות הוא או שידע וימנע מלישא או גמרי ומחלי אהדדי בשעת הנישואין וכו'. והרב רבינו חיים מפרש גם הוא ההיא דב"ש