פרחי כהונה רח

בתורה תנאו בטל. כמו אם מתי שלא תזקק ליבום. אמנם בתלמודא דידן לא משמע הכי. מדפריך בשילהי הגוזל אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלי חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה. ואין לחלק משום דהוי התם אנן סהדי ולא צריכה להתנות. אבל במתנה בפירוש לעקור דבר מן התורה. לעולם לא מהני התנאי. דבתשובת מיימוני נמי איתא. הא דמייתי מהר"ם ראיה לדברי הגאונים מפרק הגוזל אלא מעתה וכו' ומסיים התם דהוי כמו מתנה בפירוש שלא תזקק לו משמע דתנאי בפירוש מהני לגמרי. מ"מ גילוי דעת הוא שאין בדעתו לחול הזיקה שתתיבם מחמת חיבת הנישואין כמו שמחלקין התוס' שם דדוקא מן האירוסין אמרינן דאדעתא דהכי לא נתקדשה ולא מן הנישואין וכיון דבההיא שעתא מתנה. אנישואין נמי מתנה עכ"ל כן העתיק משמו הנובי"ק אה"ע סי' כ"ו וכתב על דבריו הנה מה דסיים מ"מ גילוי דעת וכו'. לכאורה אין לו שחר ולא קשר אלא דבריו הראשונים. וכתב שכוונתו שגמרא דילן פליג על הירוש'. וא"כ בודאי עבדינן כתלמודא דידן. ואח"כ כתב ואין לחלק משום דהתם הוי אנן סהדי וכו'. אבל תנאי בפירוש לא מהני. ופירושו. וא"כ לא שייך אנן סהדי, א"כ התנאי ל"מ על זה השיב מתשובת מיימוני דתנאי מהני. ולבסוף אמר מ"מ וכו' פירוש אם נימא דלא כתשובת מיימוני ונימא כהירוש' דתנאי ל"מ. מ"מ התנאי הזה לאו מילי דכדי נינהו, ומשום דבגמרא לא סמכו על זה דאדעתא דהכי לא מקדשה נפשה. אלא בקדושין אבל בנישואין אחולי מחלה. ומכנסא נפשה לספק זה להיות זקוקה מחמת חיבת ביאה, וכמ"ש התוס'. לזה מהני התנאי והוא גילוי מילתא שאינה מוחלת מחמת חיבת הנישואין וממילא נראה דסברא דאנן סהדי דמהני אפילו נגד מ"ש בתורה. עכ"ל. וכן פירש הרב שערי רחמים ז"ל בח"ב אה"ע סי' ל"ז עיי"ש: והנה מרן ב"י ז"ל באה"ע סי' זק"ן העתיק דברי התה"ד הללו וכתב על דבריו וז"ל ואני תמה על זה מאחר שאין ההיתר מבואר בתלמו"ד ובתלמוד ירו"ש מבואר לאיסור. היאך אפשר להקל בדבר. וע"כ נשתקע הדבר ולא ראינו ולא שמענו מי שהתנה כן עכ"ל. וכתב שם הרב דרכי משה משם מהר"י ברין אף עפ"י שאין להתנות שלא תהיה זקוקה ליבם דהוי מתנה על מש"ב מ"מ אם מקדשה בתנאי כפול שלא תהיה מקודשת אם תפול לפני יבם שפיר דמי. ע"כ וכ"פ בהגה שם ס"ד: דהשתא חובתנו היא לעמוד על דעת מרן ז"ל בב"י אם מסכמת לתיקון זה שכתב מהר"י ברי"ן ז"ל או לא. והנה מריהטת לשון מור"ם בד"מ: נראה דמודה מרן ב"י לדינו של מהרי"ב ז"ל. שהרי כתב אעפ"י שאין להתנות וכו' שזהו דינו של התה"ד דפקפק על דבריו מרן ב"י. מ"מ בדין זה שלא תהיה מקודשת למפרע וכו' שפיר דמי. דמשמע דחלוקים הם בדנים ומרן יודה לזה. וכן נמי כל עצמו דמרן ז"ל שתמה על מנהג שכתב התה"ד היינו מכח שהאיסור מבואר להדייא בירו"ש והירו"ש גופא לא מיירי אלא במתנה שלא תזקק ליבום דהוי מעמש"ב, אבל בכגון זה שכ' מהרי"ב שאינו מעמש"ב. אפשר דלא קפיד. וכמו שחלק הב"ח ז"ל בדעת הירו"ש. וז"ל הא דכתב המרדכי ואיתא בירו"ש דמעמש"ב תנאו בטל כגון אם מתי שלא תזקק ליבום ומייתי לה התה"ד. לחלק דדוקא באמור אם מתי לא תזקק ליבום אעפ"י שכפל תנאו הו"ל מעמש"ב כיון שהוא רוצה בקדושין אלא שלא תזקק ליבום. אבל במתנה בפירוש שאם תזקק ליבום שלא תהיה מקודשת למפרע אין זה מעמש"ב. כיון שאם מת בלא בנים לא היתה אשתו מעולם ע"כ. וכ"כ הנובי"ק שם דהירו"ש איירי בתנאי שאם מת לא תהיה זקוקה ליבם וזה דבר שאי אפשר שאם היא מקודשת בודאי היא זקוקה ליבם אבל אם התנאי ע"מ שאם ימות בלא זרע שיתבטלו הקדושין למפרע זה אינו נגד מ"ש בתורה ובהכי מיירי גמרא דידן עיי"ש: אך אוסיף להביט בתחילת דברי הב"ח ז"ל שכתב וז"ל מיהו מהרא"י כתב תקנה לזה מה שנהגו להתנות בשעת הקדושין שלא תזקק ליבם אם תפול לפניו ומתנה כן בתנאי כפול דהשתא כשהיבם מומר נתבטלו דקדושין למפרע והוי מתנה בעלמא ע"כ. והנה כל הפוסקים לא העתיקו בדברי התה"ד בהדייא דבתנאי זה יתבטלו הקדושין למפרע. אלא דהב"ח הוא שהבין כן בדברי התה"ד ולהכי סיים על דבריו דהשתא וכו'. ולמודע"י אני צריך מאין יצא לו להב"ח ז"ל לומר כן. נראה שהוכיח כן ממאי דכתב מהרא"י ז"ל שמתנה כפול דלא משכחת תנאי כפול אלא במתנה על ביטול הקדושין שאומר על תנאי שלא תזקק ליבם תהא מקודשת. ואם תזקק ליבם לא תהא מקודשת, דהשתא כשתזקק ליבם יתבטלו הקדושין למפרע. ומשו"ה הביא התה"ד ראיה מתלמו"ד דפ' הגוזל דמיעקרי הקידושין מעיקרא: ועפ"י ההשקפה זו שהבין הב"ח ז"ל נמצא דעת התה"ד ודעת מהרי"ב אחד ומעתה דמרן ב"י שתמה על מנהג שכתב התה"ד הוא הדין נמי דפליג על התיקון שכתב מהרי"ב ודין אחד להם. וכ"כ הגאון רבינו חיד"א ז"ל בשו"ת חיים שאל ח"ב סי' ל"ח אות ס"ח דבדין זה שכתב מרן ב"י דלהתנות שלא תהיה זקוקה ליבם נשתקע הדבר שלא מצינו מי שהתנה כן. ומוכח דמרן חולק גם על מהרי"ב. וכ"כ קצת מהאחרונים וגם דקדקו מהתה"ד דעלה קאי ועכ"פ אי מרן ז"ל ס"ל כמהרי"ב הל"ל דיש תיקון מתנה לבטל הקדושין ובפרט שכתב שלא ראינו ולא שמענו מי שהתנה כן ומסתמא שלא ראה מי שהתנה כמהרי"ב דאי לא היה צריך לאומרו גם הגאון כמוהר"ר יוסף שמואל חולק על מור"ם גם הגאון המפורסם מוהר"ר אברהם ברודא ז"ל בתשובות מעיל צדקה סי' א' מגמגם בזה. גם ראיתי לרב אחד בכת"י שתמה על הרמ"ז שעשה מעשה כזה. גם הרב בית דוד אה"ע סי' כ"ז נתקשה בהוראה זו שעושה כל בעילותיו