פי אריה מו

ואחרי כותבי זה מצאתי בשעה"מ פיו"ד מהל' מקוואות (כלל ה') שהביא כעין ראיה זו מד' הרב המגיד פכ"ז מהל' שבת (הל' ג') שכ' והליכה בנהרות ויש ספק אי למעלה מיו"ד אי לאו ספיקא לקולא וקשה הא הו"ל ס"ס להחמיר דלמא יש תחומין למעלה מיו"ד ואת"ל דאין תחומין דלמא היה למטה מיו"ד אלמא דס"ס להחמיר ג"כ מקילינן בדרבנן יע"ש

ונלע"ד דאין ראיה והוא דהנה בעירובין (ד' מ"ה.) פליגי ר' יוחנן ב"נ ורבנן בישן אי קנה שביתה במקומו ויש לו אלפים לכל רוח דריב"נ סבר דקנה שביתה ורבנן סברי דלא קני שביתה ואין לו אלא ד"א ומסיק בגמ' דטעמא דריב"נ משום דהואיל אי ניעור קנה ישן נמי קנה ורבנן סברי דלא אמרי' הואיל כו' ופסק כריב"נ בישן משום הואיל ובחפצי הפקר כרבנן דלא קנה שביתה והכל לקולא כמבואר בש"ס (ד' מ"ו.) ובתוס' ד"ה קמ"ל הלכה כו' יע"ש והנה לעיל בערובין (ד' ל"ח ב') מבואר דבעינן לכל הפחות מחשבה לקנות שביתה כדאמר שם דאזיל ושתיק כו' ושו"ע (סי' תט"ז סעי' ב') והא דמוקמינן אחזקת תחום ביתו אפי' לא מכוין לקנות היינו משום מיגו דאי בעי אמר ולר"י ב"נ משום דמסתמא דעתו כאנשי העיר כמ"ש התוס' שם (ד' ל"ח) ע"ש: וא"כ נחזי אנן בהולך בספינה ואינו יודע אי הוה למטה מיו"ד אי לאו הא סתם ספינות הולכות למעלה מיו"ד כדאמר בשבת (ד' ק':) גמירי דאין ספינה הולכת פחות מיו"ד יע"ש. א"כ מסתמא לא נתכוין לקנות. מאי איכא למימר דלא גרע מישן דקנה שביתה משום דהואיל ניעור קנה ישן נמי קני מה"ט ה"נ הואיל אי מתכוין לקנות שביתה קנה אפי' אי לא נתכוין נמי קנה משום הואיל זה אינו דהא כיון דרוב ימים ונהרות למעלה מיו"ד ולא שכיח דיהיה בתוך יו"ד ולחשוב לקנות שביתה א"כ הו"ל הואיל דלא שכיח וכבר כ' התוס' בפסחים (ד' מ"ו ב') ד"ה רבה כו' דהואיל דלא שכיח לא אמרי' יע"ש. א"כ ה"נ ליכא למימר דהואיל אי הוה יודע דהיה למטה מיו"ד היה קונה שביתה אפי' אי אינו יודע נמי קני זה אינו דלא שכיח שיהיה למטה מיו"ד ולידע אי הוה בתוך יו"ד א"כ הספק דלמא למטה מיו"ד לא הוה ספק כלל ואינו אלא ספיקא דלמא יש תחומין למעלה מיו"ד וכיון דיש תחומין כו' א"כ הו"ל כארעא סמיכתא מסתמא קנה שביתה אפי' למעלה מיו"ד ושפיר כ' הרב המגיד דהו"ל ספק דרבנן אבל אי הוה ס"ס להחמיר אפי' בדרבנן מחמרינן ומיושב קושייתינו וקושיית השעה"מ הנ"ל בחדא מחתא ועונ"ל ליישב קושייתינו הנ"ל דאי הוה משני הגמ' לעיל כמ"ש אינו אלא לריב"נ דאמרינן הואיל כו' וה"נ אמרי' הואיל אי ידע שהוא בתוך יו"ד כו' אבל לרבנן דס"ל דישן לא קנה שביתה ולא אמרינן הואיל וה"נ לא אמרינן הואיל אי הוה יודע דהוא למטה מיו"ד היה קונה שביתה השתא נמי קנה שביתה וא"כ הגמרא רוצה לשנויי אפילו לרבנן דפליגי עליה דריב"נ וא"ש כנלע"ד

עוד הביא השעה"מ ראיה דלא כהמל"מ מהא דכתב הרמב"ם בפי"ד מהלכות אבוה"ט (הל' ד') היה מונח ע"ג מי חטאת ומי חטאת צפין ע"פ המים הרי זה ספק אי כמונח אי לאו לפיכך יראה לי דספיקו טהור ע"כ. וכתב הכ"מ ונראה שטעמו דכיון דטיהרו חכמים ספק טומאה צפה על פני המים הו"ל ספיקא דרבנן לקולא עכ"ל הכ"מ. והשתא קשה הא איכא הכא ס"ס להחמיר ודלמא הוה כמונח ואת"ל לאו כמונח דלמא נגע א"ו דכיון דטיהרו ספק טומאה צפה הו"ה אפי' בתרי ספיקי להחמיר יע"ש

ולענ"ד גם זו אינה ראייה כלל דה"נ איכא ס"ס להקל דלמא לאו כמונח ואת"ל כמונח דלמא לא נגע מאי אמרת בהספק דלמא לאו כמונח אין התירו ברור דאפי' לאו כמונח ג"כ איכא ספיקא דלמא נגע זה אינו דכמו כן בס"ס דלהחמיר בהספק הראשון גם כן אין איסור ברור דהיינו הספק הראשון דלמא כמונח אכתי אין איסורו ברור דאפי' דלמא כמונח אכתי ספיקא הוה דלמא לא נגע וכי בשביל הספק דלמא כמונח יטמא ודאי אכתי אינו אלא ספיקא דלמא לא נגע. אמנם נלע"ד דזה תליא במחלוקת התוס' בזה אי ספק טומאה ברה"י טמא ודאי אי לאו דהנה מד' התוס' בשבועות (ד' י"ט א) ד"ה הלך בראשון כו' מבואר דס"ל דס' טומאה ברה"י הו"ל טומאה ודאית ואי נכנס למקדש חייב וכן מבואר מד' התוס' בנדה (ד' ב'.) סוף ד"ה והלל כו' יע"ש אמנם מד' התוס' בסוטה (ד' כח.) ד"ה מה ת"ל כו' וביבמות (דף י"א ב) בד"ה מאי נסתרה כו' משמע דס"ל דלא הוה ודאי אלא ספק יע"ש וכן משמע מדברי רש"י בסוטה (ד' כ"ח) ד"ה מגיד כו' וכן מרש"י חולין (ד' ט' ב) ד"ה הלכתא כו' שכ' וז"ל וגזירת הכתוב הוא דהא ברה"י לחומרא אזלינן וכל ספק דאיסורא נמי לחומרא בעי' למיזל כו' עכ"ל וכן משמע להדיא מדברי רש"י פסחים (ד' ט"ז.) ד"ה ספק משקה כו' יע"ש. וכן מבואר מד' הרמב"ם פי"א מהל' שגגות (הל' וא"ו) דכ' דאם הלך בראשון שהוא ס' טומאה ונכנס למקדש דאינו מביא קרבן דהרי אינו אלא ספק ומיסתם סתם לה אפי' בשביל של רה"י ודלא כהתוס' שבועות (ד' י"ט) וכן מבואר להדיא מד' הרמב"ם בפ"ט מהל' טומאת מת (הל' י"ב) וברמב"ם (פט"ז מהל' אבוה"ט הל' א') יע"ש דמבואר מדבריו ז"ל להדיא דס"ט ברה"י אינו אלא מדברי סופרים יע"ש. ועיין בירושלמי סופ"ח דפסחים ואכמ"ל בזה א"כ מעתה לשיטת התוס' בשבועות ונדה שכתבתי דס"ט ברה"י הו"ל טומאה ודאית א"כ שפיר בס"ס להחמיר הו"ל בספק הראשון איסור ודאי דכיון דכמונח דמי א"כ הו"ל טומאה ודאי משום ס"ט ברה"י אבל להרמב"ם לשיטתו דס"ל דס' טומאה ברה"י אינו ודאי רק ספק א"כ כמו דבס"ס להקל שכ' דלמא לאו כמונח דמיא אינו ודאי טהור דדלמא נגע ה"נ בהס"ס להחמיר שעושה השעה"מ דלמא כמונח גם כן אינו ודאי טמא. משא"כ בהס"ס להחמיר שכ' המל"מ הוה הס' הראשון דמספקי' דלמא בנותר נגע הו"ל טמא ודאי ונסתר ראיית השעה"מ בע"ה וז"ב

ומ"ש התו' דברוב צדדין להיתר מהני אפי' באיסור דאורייתא באמת כן דעת הרשב"א והריטב"א