פי אריה מ

אחרת. עכצ"ל דקושיית הרמב"ן דניחוש שימסרו השטר לאיש א' ששמו כשם המלוה שבשטר. והוא באמת דר במקום יב"ש האחר שבעיר אחרת וכעין זה כ' בנתיבות סי' מ"ט וע"ש ועיין בחו"מ (סי' מ"ב סעי' י"ד) דקי"ל דאמרי' דכמו דעתה דר בבבל ה"נ בעת כתיבת השטר היה בבבל יע"ש ויעויין באה"ע (סי' קי"ז סעי' ח') יע"ש. ומיושב קושית קצוה"ח

ומה שהקשה הט"ז בחו"מ (סי' רנ"ט) על הסמ"ע וז"ל ומ"ש הסמ"ע כו' לא ידענא מה תיקן בזה דהא איתא בפ' לא יחפור (ד' כ"ד) הנהו זיקי דחמרא דאישתכח בי קופאי שרינהו רבא [ופירש"י טמונים בין הגפנים שבכרם והוא של ישראל ופרכינן לימא לא סבר לה להא דר"ח דאמר רוב וקרוב הולכין אחר הרוב ופירש רש"י וכאן ישראלים מצויים יותר מעו"ג ולא אזלי' בתר רובא דעלמא עכ"ל ש"מ דלמאי דקי"ל דאזלינן בתר רובא אזלינן כאן בתר רוב העולם ולא בתר רוב ישראלים המצויים כאן בכרם א"כ היינו ממש כי הכא ואמאי חייב להכריז נתלה המציאה בתר רוב עו"ג עכ"ל הניח בקושיא על הסמ"ע ותמיהני דלא על הסמ"ע תלונתו כ"א ארמב"ן ונמוק"י וגם על עצמו. שהט"ז בעצמו ביו"ד סי' רצ"ד כתב כהסמ"ע יע"ש

ולענ"ד נראה ליישב קושיית הט"ז ע"נ בע"ה. דנחזי אנן בעובדא דאישתכח חצבא דחמרא בפרדיסא דערלה דשריי' רבינא ובעי הגמ' למימר דסבר ר"ח דרו"ק הולכין אחר הרוב. ונחזי אנן הא קיי"ל דלא סמכינן ארובא דאפשר לברר ולשואלו (פסחים ד') א"כ ע"כ הכא דאפשר למישיילי' לבעל הכרם דערלה דלמא שלו הוא ואסור וע"כ דשאיל לי' רבינא ואמר בעל הכרם דאינו יודע ואינו מכיר אי שלו הוא דגנבו אי לאו: ע"כ תלינן דמעלמא הוה או מטעמא דר"ח דרו"ק האה"ר או מטעמא דאי מיגנב מיניה איצנועי בגוי' לא מצנעי: א"כ מעתה מה"ט נמי בעובדא דזיקי דחמרא דאישתכח בי קופאי ג"כ מוכרח דשאיל לי' רבא לבעל הכרם אהנהו זיקי אי דידי' אי לאו כיון דאפשר לברורי כמ"ש וע"כ דאי הוה אמר בעל קופאי דאיהו גופי' אטמינהו פשיטא דשרי והשתא מיושב קושיית הט"ז ממ"נ. אי ספיקא דרבא הוה משום דדלמא גנבוהו גנבי והניחו בכרם ולפי מאי דאמר לעיל דחזקה דיין אי מיגנב מיני' דכרמא איצנועי בגוה לא מצנעי ובודאי מכרם אחר שסביבות הכרם הניחו כאן. למאי דס"ד דרבא שריי' משום קרוב. א"כ כיון דסביבות הכרם רוב ישראל וכפירש"י א"כ ממילא דגם הגנבים הם מקרוב ושם רוב ישראל וממילא הגנבים ישראל כדאמרי' בע"ג (ד' ע') בעובדא דגנבי חמרא בפומבדיתא. אבל לא דהיין של הכרם עצמו שנמצא דאיצנועי בגווה לא מצנעי וכמ"ש ואי ספיקא דרבא דלמא מעוברי דרכים נפיל ג"כ ס"ד דשריי' רבא משום דאזלי' בתר קרוב היינו דסביבות הכרם שנמצא שם עוברים ושבים רוב ישראל שסביבות הכרם אבל לא דלמא דבעל הכרם בעצמו דהא הבעל הכרם אמר דאינו שלו. דבשלמא בגניבה שייך לומר דאמר דאינו יודע אבל באין חשש גניבה בודאי אמר בעל הכרם דאינו שלו דאיך ישכח אי הניח אי לאו וכיון דמעוברי דרכים נפל וס"ד דשריי' רבא משום דאזלי' בתר קרוב שנפל מעוברי ושבים הדרים שם סביב הכרם ושם רוב ישראלים כפירש"י א"כ הכל הוא מטעם קרוב ולא במקומו ממש דאין שום ספק אי מכרם עצמו. ממ"נ בין אי נאמר דהחשש הוא בגניבה וכן אי החשש מנפילה הכל הוא מטעם קרוב ולא מטעם במקומו ממש כמ"ש וזהו שכ' רש"י וכאן ישראלים מצויים יותר. והיינו סביבות הכרם הדרים שם דהספק הוא דלמא דידהו הוה. ומש"כ רש"י דהכרם הוא של ישראל לאו משום דס"ד דשרינהו רבא דאמרי' דמהאי כרם הוא ומ"מ ס"ל להגמ' דלר"ח אפי' במקומו ממש ג"כ לא אמרי' כ"נ וכ"ה ז"א כמ"ש דע"כ שאיל לי' רבא ואמר דלאו דידי' כדכתיבנא אלא דכוונת רש"י דאי הוה הכרם של עובד כוכבים הי' אסור דדלמא ידע העובד כוכבים מהיין ונגע בהם אפי' אי היין מעוברי דרכים או מגנבים להכי כ' רש"י דהכרם שנמצא שם ג"כ ישראל. אבל הכל הוא דס"ד דשרייא רבא משום דאזיל בתר קרוב. דנפיל או נגנב מישראלים הדרים סביבות הכרם ולאו במקומו ממש. ולהכי מתמה הגמ' לימא דרבא לא ס"ל כר"ח ובאמת רבא ס"ל לעיל כר"ח וא"ש ד' הרמב"ן והנמוק"י והסמ"ע. וזה ברור: סעיף ד

ויש להקשות דבחו"מ (סי' רט"ז סעיף ח') פסק דאם המוכר אמר שהגדילו הענפים ואין לו קרקע ללוקח והלוקח אומר שלא הגדילו על הלוקח להביא ראי' והוא דעת הרמב"ן ז"ל והרשב"א חולק וס"ל דאמרי' כ"נ וכ"ה ע"ש וקשה הא הרמב"ן בעצמו ס"ל דמהני האי סברא דכ"נ וכ"ה אף להוציא ממון מחזקתו כמ"ש לעיל (סעיף ג') וא"כ אמאי ס"ל להרמב"ן דהמוכר נאמן משום דקרקע בחזקת המוכר ואין להוציא מיד המוחזק וי"ל דהו"ל חזקה עשוי' להשתנות דענפים דרכן ליגדל ולהתפשט ולא הוה חזקה דהא קיי"ל כרב בקדושין (ד' ע"ט) דקידשה אביה בדרך וקידשה היא עצמה בעיר ביומא דמישלם שית דליכא חזקה דנערות דעשוי' להשתנות ביומא דמשלם שית והרי היא בוגרת לפנינו דאע"ג דחזקה דמעיקרא עדיף מחזקה דהשתא כיון דהיום עשוי' להשתנות חזקה דהשתא עדיף יע"ש

ולפ"ז יש לתמוה אתוס' ב"מ (דף ק'.) ד"ה הא מני כו' דס"ל דחזקה דמעוברת הו"ל חזקה מעלייתא ואמרי' השתא הוא דילדה יעו"ש וקשה דזה אינו דאנן קיי"ל כרב דחזקה עשוי' להשתנות לא הוה חזקה וה"נ דחזקת מעוברת הו"ל ח' העשוי' להשתנות ואפי' לפי שיטת הרמ"ה באה"ע (סי' ל"ז סעיף ה') דדווקא במכחישתו הוא דאמרי' דחזקה דהשתא עדיף בחזקה העשו' להשתנות אבל באינו מכחישתו לא יע"ש