פתח הבית חלק ב קו

(הוי יאוש קני מכח המצוה) ע"ש. אך הדבר צע"ג דא"כ גזול לפני יאוש ביוט"ב יהי' כשר. גם מה שכ' דע"כ הא דפסול סוכה גזולה היינו משום מהב"ע דאל"כ ת"ל הא קנה בשינוי רשות. ג"כ צ"ע אטו מי לא משכחת קודם יאוש וצ"ע. ובעיקר הקושי' ע"כ יהי' צ"ל דקרקע אינה נגזלת אינו עובר כלל בלא תגזול כאשר נראה לכאו' מלשון התוס' ריש פ' איזהו נשך ד"ה אלא לאו דלא תגזול וכו'. ועי' מהרש"א ופי"ז שם. ועי' מ"ל (פ"ד מהל' מלוה ה"א) כ' ג"כ כן דזה כוונת התוס' אך הרמב"ם פ"ז מהל' גניבה סובר דעובר בלאו עכ"פ וצ"ע:

קלג) גם נזכיר מה שכ' זה כבר בסוגי' זו הקשה לי בני החריף הבח' ר' זלמן נ"י לר"א דאמר לעיל (דף כ"ו) סוכה שאולה פסולה א"כ למ"ד קנין פירות לאו כקה"ג דמי א"כ בזמן שיובל נוהג לא משכחת לצאת יד"ח סוכה למ"ד אחין שחלקו לקוחות הן רק חד בר חד עד יב"ן כדפריך הש"ס סוף פ' השולח לענין ביכורים. ועם כי י"ל ר"א סובר קנין פירות כקהג"ד או יש ברירה מ"מ דוחק. וכעת שמעתי כי הקשו כן הקודמין. ובני החריף נ"י לפי רכות שניו אז הי' הרחיב הדיבור בזה כדומה ואכתוב רק אשר השבתי לו אז דרך פלפול דתחילה נבין מנ"ל כלל דבקרקע אף לר"א פסול שאולה וכמו כן בדפנות דהרי הרמב"ם פסק כפי שהבין הרא"ש בכוונתו דגם דפנות אסור להנות מהן כל שבעה מן התורה ותמה עליו דהרי קרא לא איירי רק בסכך דסיפי' באספך דגנך וגו' דמיני' ילפינן דבעו דוקא פסולת גורן וכו' קאי דוקא על הסכך ע"ש כמו כן זה ועי' באו"ח (סי' תרל"ח) ובטו"ז שם כ' דגם הרמב"ם אין כוונתו רק מדרבנן ע"ש א"כ ג"כ לך דכתיב בהאי קרא נימא ג"כ דוקא אסכך ועי' כ"ת שהרגיש בזה וא"כ מיושב שפיר הקושי'. אכן מה שעומד לנגדי לשון הש"ס כאן דקאמר ר"א לטעמי' וכו' דסובר שאולה פסולה ות"ל בר"ה אמאי פסולה הא הוי רק קרקע וכן קשה על דפנות:

וקצת הי' נ"ל ודאי פסול גזולה הוי גם בקרקע נהי דאמעט ג"כ מלך וכו' מ"מ הרי הקשו תוס' ת"ל דהוי מהב"ע עי' לעיל (ט'.) ועי' ריטב"א שתי' דס"ד סוכה שאין בא לרצות לא שייך מהב"ע קמל"ן אפ"ה ע"ש א"כ י"ל קרא קמל"ן אף דבר שלא בא לרצות שייך מהב"ע ועי' תוס' גיטין (נ"ה. ד"ה מ"ט וכו') שם כ' להדיא גזולה בסוכה פסולה משום מהב"ע. ע"ש. א"כ אין חילוק בין סרך לדפנות וקרקע אך אם פסול משום שאולה וכו' י"ל דוקא בסכך ולא בדפנות וקרקע. וא"כ עכ"פ עדיין קשה דקאמר הש"ס ר"א לטעמי' דאמר שאולה פסולה:

אך י"ל אחר שנבין דקאמר ר"א לטעמי' דאמר שאולה פסולה ולא קאמר ג"כ ר"א לטעמי' דאמר קרקע נגזלת וגם ל"ל כלל הך לטעמי' הרי ר"א סבר בהדיא קרקע נגזלת ע"כ יראה דסבר הש"ס מדתני סתמא סוכה גזולה וכו' משמע אף שלא עשה שום מעשה רק תקף חבירו והוציאו מסוכתו א"כ במה קנאה בתורת גזולה הרי לא עשה שום חזקה או קנין עי' מג"א (סי' תרל"ז) א"ו דעכ"פ הוי שאולה ור"א לטעמי' משא"כ בר"ה כיון שסיכך ע"ג הוי חזקה ודאי פסול משום גזולה. והא דקאמר הש"ס אי קרקע נגזלת וכו' היינו אם עשה קנין. אף שדחוק בל' הגמ' מ"מ י"ל כן כ' דרך הפלפול בעלמא:

עוד להנ"ל לכאו' מה שהקשתי לעיל מאי נ"מ אם יצא או לאו הא קמי שמי' גליא. לכאו' כמו כן קשה על קרא לך למעוטי גזולה ל"ל מה נ"מ. וצ"ל ג"כ כנ"ל אם אין לו סוכה אחרת א"כ מיושב ג"כ קושי' תוס' מה שהקשו למה לי קרא למעוטי גזולה ת"ל משום מהב"ע וק"ל:

אולם יראה בענינים אלו קצת באופן אחר דהנה מבואר דמותר לישב בסוכה של חבירו שלא מדעתו דמסתמא אינו מקפיד א"כ לכאורה בכה"ג שגזל מחבירו סוכה נימא דכ"פ בימות החג יוצא כיון שאינו מקפיד בזה עכ"פ. וצ"ל כיון עאתי לידו בתורת גזילה גרע וכמ"כ גבי לולב דפסול משום מהב"ע יראה ג"כ דכה"ג אף דמותר ליטול לולב של חבירו בשאר ימים בלא בעתו מ"מ אם גזל מתחילה גרע כיון דבתורת גזולה אתי לידי'. ובודאי דוחק לומר דלולב הגזול וכו' פסול דוקא אם גזלו בחג וחבירו אינו רוצה דחזינן דמקפיד. אלא ודאי אף אם גזלו תחילה וכנ"ל וא"כ נ"מ שפיר אם גזל סוכה רק עתה רוצה ליכנס בה כדי לצאת ידי סוכה, וכגון שרוצה להחזיר רק הבעה"ב אינו בביתו כעת וכדומה א"כ אם סוכה גזולה כשירה שפיר יכול לכנוס בה לכתחילה כיון דבכניסה לשם מצוה ליכא עבירה והבן. ועפי"ז ניחא ג"כ הך דקרקע אינה נגזלת דנ"מ בכה"ג:

ועפי"ז השבתי להרב המאה"ג מ' יוסף אליעזר נ"י רב דק"ק ראזינבארג שצידד ליישב קוש' תוס' למה לי לך וכו' לדעת אשר סוברים באו"ח (סי' תרנ"ח) דאדם אחר יוצא בגזול וכפי הבנת המג"א אף לפני יאוש א"כ נ"מ באדם אחר. וכתבתי לו כי אפשר טעם הסוברים הנ"ל הוא כיון דהוא לא גזלו בתחילה ועתה אין עושה עבירה דהרי אין הבעלים מקפידין וא"כ אפשר אף גזולה לא מיקרי והבן:

דרך פלפול אמרנו ליישב דעת הרמב"ם שפסק גזול כשר ביו"ט ב' די"ל דהי' קשה לי' קושי' התוס' הנ"ל ל"ל לך בסוכה ת"ל דהוי מהב"ע אך לכאורה י"ל דאתי למעוטי גזל קרקע דלא הוי מהב"ע כמו שכ' הר"ן וריטב"א ואפ"ה י"ל דמיעטו קרא מטעם גזילה דהרי אי לא [הוי כתיב] אזרח הוי ס"ד דאף שאול פסול וא"כ נהי דרבי קרא שאול י"ל מ"מ הדר ומיעט גזל כי האי דנהי דלא קני מ"מ הי' שלא בידיעת חבירו וא"כ כיון דחזינן כאן דמסיק הש"ס אף קרקע גזולה כשר אם אינה נגזלת וא"כ ע"כ לך אתי למעוטי גזל מטלטלין וא"כ ע"כ דלא חיישינן למצהב"ע וק"ל:

עוד י"ל דקשה מה שהקשו המפורשים אוך פליג שמואל על רשב"י דהוא תנא. אך י"ל דשמואל סובר באמת אף אם קרקע אינה נגזלת אפ"ה שייך מהב"ע וא"כ ע"כ הנך תנאי דברייתא דהכא לית להו כלל מהב"ע וסבר שמואל כותי' וא"כ כיון דכל אמוראי מפרשי להך ברייתא פסק הרמב"ם כן וק"ל:

ועוד אפרש שיחתי קצת, בענין זה למ"ד תלוש ולסוף חברו כתלוש דמי וע"כ הא דקאמר כאן מחלוקת בשתקף וכו' היינו משום כיון שלא קנה הקרקע ממילא לא קני ג"כ הסוכה דבמה קנאה וכמ"ש המג"א ופ"מ הנ"ל. וצריך להבין ת"ל אף למ"ד קרקע נגזלת במה קנאה ואי משום דמה שיושב עלי' הוי חזקה כנ"ל הרי מבואר בחו"מ (סי' קצ"ב וסי' רע"ה) דבעינן ערך השלחן וגם ישב עלי'. וצ"ל דאיירי באמת כה"ג. וא"כ בזה מיושב ג"כ קושי' התוס' אמאי לא קאמר ר"א לטעמי' דסבר קרקע נגזלת דזה רק אם ערך השלחן אבל בלא"ה לא. לכך צריך ג"כ הטעם משום שאולה וק"ל:

אך לפ"ז קשה אכתי בעושה סוכה בראש הספינה ונכנס בו חבירו בגזל נימא ג"כ דיצא דבמה קנאה אי בישיבה ושלחן הרי מטלטלין אין נקנין בחזקה, רק במשיכה ומדוע לא ביארו זה הפוסקים וע"כ נאמר דאף שלא קנה מ"מ הוי גזלה רק קרקע שאני דבחזקת בעלי' וכו' וא"כ קשה למ"ד תלוש ול"ח כתלוש וכו' א"כ ס"ס הרי גזל הסוכה בלא קרקע ואי משום דלא קנה מאי מועיל זה וצריך לדחוק ולומר דבכה"ג לא שייך קנין כלל הואיל והוא בנוי' ע"ג קרקע ודוחק:

עוד נחקור הריטב"א ושאר ראשונים הקשו ת"ל אף אם קרקע אין נגזלת ס"ס הוי מהב"ע ותי' כיון שאינה נגזלת לא מיקרי מהב"ע. וזה צ"ע ג"כ הא ס"ס עבר על לאו דלא תגזול וכנ"ל. וצ"ל ג"כ כיון שעומדת בחזקת בעלי' לא מיקרי מהב"ע וא"כ הדר קשה למ"ד תלוש ול"ח כתלוש ס"ס הא הוי מהב"ע ואם נאמר כתי' המג"א ופ"מ הואיל ולא קנאו ונימא לענין מהב"ע ג"כ כן א"כ קשה מאי הקשו תו' לעיל (ט'. ד"ה למעוטי גזילה וכו') ת"ל דהוי מהב"ע ע"ש הא נ"מ בסוכה בראש הגג דלא קנאה בתורת גזילה ולא הוי מהב"ע ומ"מ לא יצא בה ואף אם עדיין לא קנאה כאשר הוכחנו לעיל. וע"כ צריך ג"כ לומר כל דלא הוי מצד קרקע אף דלא קנאה מיקרי מהב"ע אך קרקע שאני וגם זה צ"ע. אולם עפ"י מש"כ לעיל דקשה למאי