פתח הבית חלק א קס

ומעתה אמרנו להוכיח כשיטת מג"א עי' היטיב בב"ק (לד.) בפוסקים שם עי' בעה"מ בסוגיא זו שכ' דלמסקנא טעמא דת"ק משום דפשע בשמירתו ולר"י לא פשע. ועי' רמב"ן שהקשה דא"כ מאי משני הש"ס בכתובות (לד) ובב"ק (מה) ע"ש כגון שגנבו מבית שומר יכו' ת"ל כיון דלא פשע לר"י א"כ אמאי משלם כשנאבד אח"כ כיון דלא פשע כלל א"כ בלא הש"ל פטור ע"ש. גם קצת קשה כיון דלמאי דס"ד ע"כ לכ"ע פשע רק פלוגתא אי יכול לומר הרי שלך לפניך [ולמאי דמסיק לכ"ע יכול לומר הרש"ל] היינו במקום דלא פשע וזה דוחק וק"ל

ונראה לי עיקר הטעם אם פשע דחייב משום דפושע הוי כמו מזיק ומזיק היזק שאינו ניכר קיימל"ן דחייב מטעם שלא יהא כל אחד ואחד הולך וכו' כמבואר בגיטין [ואף דא"כ לפ"ז קשה הגוזל חמץ ועבר עליו הפסח יכו' אמאי פטור הא הוי פושע אך י"ל או דלא כסברת מג"א סובר בעה"מ או משום דקנסא מקנסא לא ילפינן עי' בגיטין בסוגיא דהמטמא וק"ל אך יראה דזה אין דימה לדינא דמג"א דשם אין האיש בביתו רק שיכול למכור בזה [א"כ] הי' לו להחזיר וק"ל] אבל בגניבה ואבידה פטור בהיזק שאינו ניכר אף שומר שכר. א"כ י"ל למאי דס"ד איירי בשומר שכר ובאמת לכ"ע גומרין שלא בפניו רק מ"מ שומר שכר חייב מטעם דהי' לו לשחטו והיינו דאף אם נימא דלא כדעת המג"א מ"מ שומר שכר כה"ג צ"ל דחייב עי' תשו' יד אלי' הנ"ל ובחי' סי' תמ"ג. ובלא"ה י"ל דאיירי שלא שמר השור כראוי כעין גניבה ואבידה וק"ל וזה עדיף טפי דאם משום הי' לו לשוחטו אם נימא דשומר שכר חייב י"ל דהוי פשיעה לגבי שומר שכר כמו ש"ש שהי' יכול לקדם בשכר מיקרי גבי [דידי'] פשיעה וק"ל]. ע"כ פליגי אי יכול לומר הרי שלך לפניך ולמסקנא לכ"ע יכול לומר הרש"ל רק פליגי אי פשע א"כ י"ל שם איירי בש"ש דעכ"פ חייב בגניבה ואבידה רק מטעם הרש"ל פטור א"כ אי נאבדה אח"כ חייב וק"ל

ובלימוד הסוגיא הארכתי בסוגיא זו דקשה אמאי יכול לומר הרי שלך לפניך הא לקמן (צ"ח) מבואר הגוזל חמץ לפני מועד ובא אחר ושרפו פטור הואיל והכל מצווין עליו א"כ ה"נ נימא כן דהוי כאילו כבר נסקל וצריך לחלק. אח"כ מצאתי זה בתשו' יד אלי' ע"ש שפלפל בזה בחמץ בתוך פסח אם יכול לומר הרי שלך לפניך הואיל ועומד לשרוף ע"ש

ואחרי אשר בארנו כ"ז אמרנו ליישב קו' תוס' בגיטין (נג:) שהקשו מה פריך הש"ס מגזל מטבע דילמא שאני התם דהוי ממילא ע"ש ובמהריב"ל שם היטיב. עוד הקשו תוס' שם אמאי קאמר תיובתא כיון דמצי לאוקמי כתנאי ע"ש

עוד הקשה הגאון א"א ז"ל האיך קאמר הש"ס כתנאי דר"מ סבר היזק שאינו ניכר שמי' היזק א"כ לדידי' אינו יכול לומר הרי שלך לפניך א"כ תיהדר קו' הש"ס בב"ק (מה) ובתוס' (לד) לדוכתי' שור הנסקל לאו דמרי' קטבח ומאי דמשני סבר כר' יעקב נסתר למאי דס"ד השתא כיון דשמי' היזק כנ"ל

ואמרנו ליישב הכל לסברת בעה"מ הנ"ל כפי מה שכתבנו לעיל דגבי פושע ג"כ חייב מדרבנן טעם דהוי כמו מזיק וכסברת מג"א דכה"ג מיקרי פושע א"כ מיושב קושית תוס' ראשונה דיש לומר הש"ס פריך מחמץ ועבר עליו הפסח וחייב משום פושע

ומעתה מיושב ג"כ קו' הגאאז"ל די"ל ודאי אף למ"ד שמי' היזק לא מחייב אא"כ עשאו בידים ואף שיש להקשות א"כ ס"ס לחייב משום שיכול לשחטו כמו שכ' לעיל אך ז"א די"ל לשחטו ודאי אין מחויב ועי' בעה"מ בזה ע"ש] א"כ י"ל שם איירי בשואל ובאונס דכה"ג ודאי לא מיקרי מזיק ואפ"ה אי נאבד אח"כ חייב וק'

אכן בזה יש לפקפק די"ל לסברת יד אלי' שהרג שהבאתי בתחילת הענין דעיקר הטעם משום חוטא נשכר וזה שייך דוקא גבי פשיעה וא"כ שואל ואונס או שומר שכר וגניבה וכו' פטור אם נאבד אח"כ וגזלן שאני דבעי השבה מעליא אבל לתי' ב' משום אינו יודע ניחא דס"ס אם פשע נתחייב על אבידה אח"כ. ולכך ניחא שפיר מה שכ' ליישב קי' הגאון אאז"ל דע"כ כתי' השני משום אינו יודע וק"ל

ועי' חק יעקב שכ' אם נגנב או נאנס תוך פסח חייב משום תחילתו בפשיעה וכו' וצ"ע ת"ל מיד חייב כשהגיע פסח לפי סברת החק יעקב דתוך פסח לא שייך הרי שלך לפניך א"כ ודאי חייב אף למ"ד תחילתו בפשיעה וכו' פטור כה"ג חייב מצד פשיעה ראשונה וצ"ע

גם נראה לסברא הנ"ל דאינו חייב רק מטעם מזיק א"כ כה"ג אינו חייב רק משעת היזק לא משעת משיכה א"כ אי טעין איני יודע אי נעשה באונס פטור דהוי כמו א"י אם נתחייבתי לך. עי' ש"ך (חו"מ סי' רצ"א) ס"ק י"ד א"כ י"ל שם איירי בכה"ג א"כ מפסיד השומר שפיר בטביחה

ומעתה מיושב ג"כ קו' תוס' הנ"ל דנימא תנאי היא דודאי על חזקי' פריך שפיר כיון דחזקי' ע"כ סבר כמ"ד מנסך ממש דאל"כ תיקשי היינו מדמע יעו"ש היטיב בסוגיא. וע"ש בתוס' שכ' בד"ה מנסך בועוד י"ל דמש"ה לרב חייב מעידנא דאגבי' קני ולשמואל פטור משום כיון דכ"ז שהוא בעין יכול לומר הרי שלך לפניך רק אח"כ כשניסך ואז חייב מיתה ורב לית לי' הך סברא ע"ש. כל זה אי נימא דמשעת הגבהה חייב בהיזק שאינו ניכר דשמי' היזק אבל לסברתנו הנ"ל דאינו חייב רק משעת פשיעה א"כ ודאי קשה אמאי חייב ת"ל קם לי' בדרבה מיני' וא"כ תו ליכא למימר לחזקי' דר"מ סבר שמי' היזק א"כ תיקשי קו' הגאאז"ל ושוב לא שייך תי' הנ"ל. ומסיק הש"ס שפיר בקושיא ודוק. קצרתי וכמדומה שראיתי בשעה"מ ג"כ קו' הגאון אאזצ"ל

באופן אחר אמרתי ליישב קו' הגאון א"א ז"ל דבמס' ב"מ (לו) מבואר שם אף למ"ד פשע בה ויצאת לאגם ומתה פטור מ"מ אי גנבי' גניב בי' גנב חייב דאי לאו דמתה נמי בי' גנב הוי קיימא ע"ש. א"כ לכאורה אם גנבי' גנב מבית שומר ואח"כ נגמר דינה למיתה והנגיחה הי' קודם הגניבה באונס א"כ חייב השומר עכ"פ על הגניבה כנ"ל. א"כ י"ל לפי הוי אמינא זו דר"מ סבר היזק שאינו ניכר שמי' היזק משום קו' הש"ס בב"ק הנ"ל

באופן אחר די"ל שם איירי כה"ג שנגח בבית שומר באונס ואח"כ נגנב ואח"כ נגמר דינו למיתה ואח"כ טבחו הגנב דא"ל השומר אי הדרית לי שוב איני חייב על הגניבה ועל הנגיחה אני פטור כיון שנעשה באונס ועכשיו מחייבין אותי על הגניבה כנ"ל ודוק בכל זה כי קצרתי

ומה שיש לפקפק בזה די"ל בכה"ג לא שייך דבר הגורם לממון וק"ל ואין להאריך: ורוב דברים אלו דרשתי בשבת הגדול תקנ"ה לפ"ק פה ק"ק שוורזענץ

כא) שם בש"ע (סעיף ג') אם קנו שום דבר וכו' עי' מל"מ ופ"ה מה' יסודי התורה) נסתפק איסור דרבנן לאחר שהחליף אי מותר למחליף עצמו ע"ש. ולכאורה קשה עליו מהא דכתב הרשב"א בחולין (ד:) בהא דחמצן של עוברי עבירה כ' שם להדיא דאף לר"ש דחמץ לאחר פסח אינו אסור רק מדרבן אפ"ה אשור אף למחליף עצמו: