פרדס יוסף בראשית שא

למיתה, וניחא דהמד' ורש"י כ' כאן בשם ר"מ ולשיטתי' דב"כ בשריפה בכל גווני אפי' בלא קיבל אבי' קידושין ע"ש בסנהדרין, וכן העיר בזה בשו"ת אור המאיר סי' כ"ב ע"ש באריכות. ובחידושי הארכתי בזה ע"פ פלפול לתרץ קו' הנ"ל אך אין כאן מקום לאריכות ורק אציין הרבה ספרים שהביאו הקו'. עי' בסוף ס' כוס ישועות ח"א וס' עטרת צבי להגאון בעל הקושיא, וע"ע בתבת גמא פ' משפטים וקדושים. ושושנת העמקים כלל י"ב ופמ"ג או"ח סשכ"ח באשל סקל"ג, וראש יוסף חולין, ואור חדש קידושין ל"ב, וצל"ח חולין י"א, וחת"ס חולין, ולב ארי', ותולדות אברהם, ושו"ת רמ"ץ אה"ע סי' ח', ושו"ת ברכת יוסף סי' י"ב, ושו"ת ארץ צבי אה"ע סי' ו' ח' ותשו' רע"א מ"ת סקכ"ט, וישועות יעקב או"ח סשכ"ט, ושואל ומשיב מהדו"ק ח"א סי' רל"ז, ומהדו"ג ח"א סי' ר"כ וח"ג סק"מ, ומהד"ד ח"ב סי' ל"ו. ח"ג סי' קמ"ד. ובית יצחק או"ח סי' נ"ג בהשמטות, וחי' הרי"מ פ"ק דכתובות, וערוך לנר סנהד' ד"פ, ופרדס דוד פ' נ"ח ד"ה ואמרתי ושו"ת מהר"ם מינץ החדש סי' י"ב, ויד שאול יו"ד סי' רכ"ח סקל"ד, ושו"ת מהר"י אסאד יו"ד סי' פ', ושו"ת שאילת שלום סי' קע"א ועדות ביהוסף סי' וחחנ"ס ד"ה, ומקנה ח"א דכ"ז, וס' חמדה גנוזה סי' א', ושו"ת טוטו"ד מ"ת סי' ל"א, ועוד הרבה ספרים, והרוצה יעיין בכל המקומות וימצא תירוצים שונים:

ר ובעיקר קו' הנ"ל בתמר איך דנוה בשריפה דילמא לא כהנת אי בב"נ לא אזלי' ב"ר, ראיתי בנוב"י מ"ת אה"ע סי' מ"ב שהק' ג"כ איך משכחת בב"נ אחות אבי' ואשת אבי' בסנהד' נ"ח א' דילמא לאו אבי' הוא, ותי' דלחומרא גם בב"נ אזלי' ב"ר ולא עדיף ב"נ מישראל שנהרג ע"פ רוב, ועי' בנחלת יעקב בתשובה ג', ושו"מ חמישאה סי' יו"ד, וברית יעקב או"ח סי' כ"א, אך הק' עליו דאיך יתכן שיהרג אדם מספק דאי לא אזלי' ב"ר נשאר הדבר בספק. והלא גם בהמה אין הורגין מספק כמ"ש המשל"מ פ"י ממלכים, וגם התי' מצד חזקת צדיקת של האם כמ"ש באור חדש קידושין ל"ב ופרדס דוד פ' נח ל"ש בב"נ, ועתש"ו מהרי"א או"ח סי' קי"ב, דגם דין חזקה ל"ש בב"נ, ועי' סי' גילוי דעת יו"ד סי' ס"ב אות ג' וגם מה שהבאתי לעיל בתמר דלא יוכל להיות ממזרת מדהרתה, וממזרת אינה מולדת, גם הא גופא צ"ע מנ"ל דממזרת אינה מתעברת דאפשר לומר שגם ממזרת מתעברת ורק שאינה מולדת וכ"מ ביבמות י"ב ב' דקטנה משמשת במוך כדי שלא תתעבר ותמות ע"ש, א"כ גם ממזרת י"ל דמתעברת וא"כ ליכא ראי' מתמר כלל. והעיקר בזה כמ"ש בתבת גמא משפטים דאם באנו לחוש שמא לאו אבי' א"כ יש לחוש דילמא בעלה אחי' מאב הי' וליכא קידושין כלל ע"ש. וא"ש הכל דליכא חששא כלל ויש להאריך בזה. אך כבר האריכו האחרונים בזה טובא ואמרתי לקצר:

ועי' בחו"מ סי' ב' אם ב"ד רואים שהעם פרוצים דנין בין מיתה בין ממון ואפי' בלא עדות גמורה ועסמ"ע אפי' יחיד יכולין לקנסו מיתה ובס' פתחי משפט הביא ראי' מכאן בתמר דהק' רמב"ן דהי' פנוי' ועוד יל"ד הלשון הוציאוה ותשרף למה דוקא להוציאה לחוץ, וי"ל דרק הדין הנ"ל שייך אם הי' אופן שהי' יכול לבוא למיתה משא"כ אי ליכא כלל במציאות לבא למיתה אין דנין כלל כמ"ש שם, ולא לעבור על ד"ת ופרש"י לא לבדות מיתה למי שאינו חייב, ועי' בחדושי אנשי שם פ' האשה רבה ברכב על סוס דדנוהו בסקילה היינו כאלו עשה מלאכה גמורה דחייב סקילה. וכן בהטיח אשתו הוי כאלו בא בזנות וז"ש הוציאוה היינו בחוץ כיון דהוי למיגדר מילתא, ואמר דבתו של שם הי' ועשאה כאלו היא ארוסה ובזנות גמור וחייבת שריפה משא"כ אי ל"ה ב"כ ל"ה מחויבת אפי' למיגדר רק מיתה אחרת כמו ארוסה אחרת דבסקילה או א"א דבחנק, וג"כ ראי' למ"ש המחבר אפי' אין עדות גמורה. דהא יהודה שמע שזינתה ול"ה עדות ברורה דילמא הי' באונס וגם שהי' בלא התראה מ"מ עשה למיגדר מילתא, וג"כ ראי' דלא כנמ"י אף ב"ד שאין סמוכין דהרי מקשין האיך דן יהודה הא מלך לא דן, אמנם להנ"ל דא"צ ב"ד ניחא. ועי' ג"כ בנ"י דלמגדר עושין רק מיתת אבר אחד אבל לא מיתה גמורה ועב"י, ואפשר דזהו דעת ר' יהודה החסיד דפי' הוציאוה ותשרף היינו שריפת רושם לסימן ולא מיתה גמורה, ועי' בבעל הטורים דאע"ג דב"נ אינו נהרג אלא בסייף מ"מ כשיש ענין חיוב מיתה למלך כדי שיהי' כבוד למלך יכול להמיתו בכל מיתה שירצה דאל"כ לא היה ניכר שנהרג מכבוד המלך ע"ש:

והנה הסמ"ג בסי' רי"ג כ' דע"א היודע בחבירו דבר שאינו מחייב שבועה שכנגדו לא יגיד ואם העיד עבר על לאו דלא יקום ע"א