פנים מאירות חלק ג ל

פתוח כשני עדים דמי ופרש"י שהרי דבר ברור לו שנבעלה ובנידון דידן נמי ברור שהרי היה במקום רחוק ודבר ברור לו שלא באה בצינעה ובודאי זינתה ואיך נאמין לה שנאנסה כיון דכריסה בין שיני' בלא מגו: וגם מה שכתב הרב וז"ל ובגוף הדבר אני מפקפק אם זה מקרי אונס כי לפי דברי הרב מהר"ם מינץ בתשובה לא מיקרי אונס רק בשדה כו' לא ידעתי מה היה צריך לדברי מהר"ם מינץ ולא הביא מה שכתב הטור א"ה סי' קע"ז בשם הרמב"ם וז"ל כל הנבעלת בשדה היא בחזקת אנוסה כו' וכל הנבעלת בעיר הרי היא בחזקת מפותה מפני שלא צעקה עד שיעידו שהיתה אנוסה והשיג עליו הראב"ד וכתב וחזקה זו אינו יודע מה תועלת יש בה אם יש עדים יבואו ויעידו ואם אין עדים כו' כלל גדול בדין המוציא מחבירו עליו הראיה ובעל מגדול עוז רוצה ליישב קושיות הראב"ד יעויין שם אך בנידון שלפנינו אין נפקותא כלל בזה כיון דאין אנו יודעים באיזה מקום נעשה המעשה בעיר או בשדה כי אם על פי האשה א"כ נאמנת במגו שהיתה אומרת בשדה נאנסה וכל זה אם לא היה מבורר לן שנטמאה כי אם על פיה היתה נאמנת לומר שהיתה בעיר ונאנסה אבל בנידון שלפנינו שכריסה בין שיני' וילדה והמליטה ולד א"כ ידעו הכל שנבעלה א"כ איך יש להאמינה שנאנסה בלא מגו ומשמע מתוך דברי רמ"א בסי' קע"ח סי' ג' באשה שנתיחדה בדרך ובאה ואמרה נתיחדתי ונאנסתי די"א דנאמנת במגו משמע בלא מגו אינו נאמנת כללא דמילתא לא מצאתי בדברי הרב הנ"ל שום סעד וסמך להתיר ומתוך כתבו ניכר שהיה טרוד כאשר כתב בעצמו גלל כן לא פגע ולא נגע בשום ענין מה שצריך לנידון שלפנינו. ועתה אדון בקראקא לפני חכמי קראקא ואברר כשמש ת"ל הנידון שלפנינו ותחילה צריכין אנו לברר שני דברים אם אונס שינה הוי אונס ואם אשה נאמנת לומר אנוסה אני במקום שאין לה מגו ופתח דברינו יאיר דאם נבעלה בשינה לא נאסרה על בעלה דהא בפרק שני דכריתות תנן כל עריות אחד ער ואחד ישן ישן פטור והביאו הטור א"ה בסי' כ' וכתב הרב הב"י בסוף סימן הנ"ל וז"ל אע"פ שרובו אינו נוהג בזמן הזה כתבו רבינו כדי להודיע חומר הדברים ומשפטם עכ"ל אבל רמ"א כתב וז"ל אשה גדולה שבא עליה קטן פחות מבן ט' שנים אינה חייבת מיתה על ידו ונראה לי דה"ה נאסרת על בעלה ולכן כתב הרב בעל טורים הרבה דינים אימתי חייבת מיתה או לא נ"מ בזמן הזה באיזה ביאה אשה נאסרת על בעלה עכ"ל ולפי זה כיון שזכינו לדין שאם היא ישינה שאינה חייבת מיתה בביאה זו א"כ אינה נאסרת ג"כ על בעלה אם אמנם שגוף הדין צריך תלמוד דילמא לענין מיתה שאני דפטור שוגג אבל לענין לאסור על בעלה דילמא דוקא אונס גמור בעינן וכמ"ש הרמב"ם כגון שיש בידו חרב ורוצה להורגה אבל שינה בכלל שוגג יחשב ולא אונס ומנ"ל דאינה נאסרת על בעלה ואף שפטורה ממיתה דע"כ לאו כללא כייל הטור דהא משמש באבר מת חשיב הטור דפטור ממיתה ואשה נאסרת בזה ועי' בב"ש ודרכי משה מביא ראי' ממה שכתב נימוקי יוסף בפרק שני דיבמות בדין רוכל יוצא וז"ל אמר המחבר מצאתי כתוב במנאפים שוכבים זה על זה ואפילו שלא כדרכה ואפילו הערה בה חייב מיתה ונאסרת על בעלה ע"כ אלמא דלא נאסרה על בעלה אלא במקום דאיכא חיוב מיתה ואם אינו חייב מיתה לא נאסרה על בעלה עכ"ל והנה ראי' זו אינו מוכרחת די"ל דהיא גופי' קמ"ל דנאסרה על בעלה בהערה ואף להפוסקים דאינו נאסרת בעידי כיעור קמ"ל בהערה אסורה משום ביאה אבל מעולם לא נתכוונו לומר דאם אינו חייב מיתה שאינה נאסרת ועוד מנ"ל להנימוקי יוסף דבר זה מתלמוד והנה מצאתי שהביאו התוס' בשם הירושלמי והביאם הב"ש בא"ה סי' י"א ס"ק ד' הוא מזיד והיא שוגגת מותרת לבעלה נשמע מזה דאפילו בשוגגת נמי מותרת לבעלה וכן הוא תלמוד ערוך בסוטה דף כ"ה ע"א דקתני ומה סוטה שלא עשה בה שוגג כמזיד ואונס כרצון ופי' רש"י דכתיב והיא לא נתפשה כו' הא נתפשה מותרת וה"ה לשוגג כו' עי' ביבמות דף נ"א ע"ב בתוס' ד"ה אי ביאת ראשון ובדף כ"ו ע"ב ברש"י ד"ה ביאת שני דשוגג אינה נאסרת הרי להדיא דבשוגג נמי מותרת ופשיטא בשינה די"ל דחשיב אונס דהא בריש פרק הבא על יבמתו בין בשוגג בין במזיד בין באונס ובין ברצון כו' ופריך אונס דמתניתן היכי דמי אלימא שאנסוהו נכרים ובא עליה והאמר רבא אין אונס לערוה לפי שאין קשוי אלא לדעת אלא בישן והאמר ר' יהודא לא קנה ביבמתו ש"מ דישן הוי בכלל אונס מיהו יש לומר דהכי פירוש שנתקשה כשהוא ישן ונכרים הדביקוהו וכן משמע מפי' רש"י שפי' אלא בישן שנתקשה כשהוא ישן עכ"ל משמע אבל גוף הביאה לא עשה מעצמו אלא הדביקו נכרים מ"מ כל האחרונים לא פליגי ארמ"א והסכימו עמו כל שאינה חייבת מיתה לא נאסרה על בעלה וגם הירושלמי מסייע לן דעכ"פ דלא גרע שינה משוגג וא"כ יצא הוראה זו להתיר דאם באה עליה בשינה מותרת לבעלה ואף שיש לומר שסוף הי' ברצון דקי"ל כרבא כל שתחילתו באונס וסופו ברצון אפילו אומרה הניחו לו שאלו מלא לא נזקק לי היא שכרתו מותרת לבעלה מ"ט יצרה אלבשה עיין בפרק נערה דף נ"א ע"ב: אך כל זה אם האשה אומרת שבאה עליה אדם בשינה הוי אונס ומותרת לבעלה והיא נאמנת במגו דלא נבעלת אבל בנ"ד שהכל יודעים שכריסה בין שיניה וילדה ולד ובעלה לא היה עמה והי' במרחקים והוי כעדים שנבעלה ואין לה מגו להאמין לה שנבעלה בשינה ודברי רמ"א בסי' קע"ח הם דברי המרדכי בפ' ב' דכתובות שכתב וז"ל מעשה באשה אחת שהלכה בדרך עם שני יהודים וכשבאו ביער ישבו לנוח ובא אחד ותוקפה והשני טימא אותה וצעקה ואין מושיע לה ואין עדים ובאתה לפני רבותינו וספרה המאורע ואמרה נאנסתי והתירוה לבעל משום מגו דאיבעי אמרה לא נבעלתי ורבינו שמחה אסרה כיון דעברה על דת ונתיחדה הפסידה המגו שלה עכ"ל הרי שאסרו משום דס"ל דאין נאמנת בלא מגו ובנ"ד אין לה מגו ואין לומר דבנ"ד נמי איכא מגו דהיתה יכולה לומר מבעלה נתעברה שבא בעלה בצנעה ובאה עליה וכיוצא בזה כתב הרא"ש בריש פ' עשרה יוחסין והביאו הטור א"ה בסימן ד' והב"י בסוף הספר וז"ל כתב בעל הלכות בסוף הלכות גיטין אהא דקאמר בפרק המגרש אין חוששין לממזרת היכי דמי כגון אשה שהלך בעלה למדינת הים וילדה דלא חיישינן לממזרת דאמרינן דילמא אתי בעלה בצנעה ושימש כי האי עובדא דאבוה דשמואל דאתא בשם ושימש כדאיתא בירושלמי ומקשה עלה מהך דשמעתן דקאמר דאיכא מעוטא שהלכו בעליהן למדינת הים משמע דאי ליכא למיתלי אלא באותן שהלכו בעליהן למדינת הים הוי ממזר ודאי ולא ספק כו' ועוד מקשין עלה מההוא דפ' הערל דף פ' ע"ב דקאמר דרבה תוספאה אכשר לההוא ולד בתר י"ב חודש דאמרינן אשתהי אישתהי ולמה לי טעמא דאישתהי לימא דילמא אתי בעלה בצנעה ושימש ויש לומר דהתם מיירי שהבעל והאשה מודים שלא בא עכ"ל וכתב הב"י בשם מהרי"ק שורש ק"ג שכן דעת הפוסקים שהולד כשר והאשה מותרת לבעלה ולדעת ה"ג אפילו שהה הרבה יותר מי"ב חודש נמי כשר דאמרינן שמא בא בעלה בצנעה ושימש וההיא דפ' הערל דמשמע דבשהה יותר מי"ב חודש הוי ממזר מיירי שהבעל והאשה מודים שלא בא עכ"ל א"כ בנ"ד נמי אין לה מגו דסברה אם תאמר שבא בעלה בצנעה יכחיש אותה הבעל ודומה לזה כתבו התוס' בקדושין דף מ"ב ע"ב ד"ה והשתא דמאי טעמא אין אומרים מגו בשנים: אך בעיקר הדין שכתב המרדכי ולא הימנוהו לאשה אלא מכח מגו קשיא לי הא כתב הרא"ש בפ"ק דכתובות והביאו הטור א"ה בסי' ס"ח וז"ל הא דאמרינן דנאמן לאוסרה עליו בטענת פתח פתוח היינו במכחישתו ואומרת שבתולה היתה או בשותקת אבל אם אמרה אמת שפתחה פתוח היה ונאנסה תחתיו באשת ישראל מותרת מפני שהיא טוענת טענת ברי והוא טוען טענת שמא שאינו יודע אם באונס אם ברצון וברי ושמא ברי עדיף מצאתי כתוב זה בשם הר' יונה וז"ל וטעו תלמידין לכותבו בשמו כי לא אמרה מעולם כיון דליכא אלא חד ספיקא אזלינן לחומרא ובדיבורה לא מהימנא והא דקיימא לן כר' גמליאל דאמר ברי ושמא ברי עדיף היינו דוקא היכא דאיכא מגו והכא ליכא מגו אי נמי היכי דאיכא חזקה אבל הכא ליכא חזקה דתחתיו נבעלה שהרי קיבל אביה קדושין פחות מבת ג' כו' ולבסוף כתב מיהו נראה לי לקיים דבריהם מההיא דהיתה מעוברת דאלים ליה לרשב"ג ברי ומכשיר העובר ואע"ג דלית ליה חזקת כשרות ואפילו ברוב פסולין וכן בההיא דמשארסתני נאנסתי ואע"ג דחזקת ממון מסייע לרוב דרצון אפ"ה אלים ליה וברי ומהימנא וע"פ דעה זו כתב רמ"א בא"ה סי' ס"ח סי' ז' וז"ל וי"א הא דנאסרת באשת ישראל דוקא בשאינה מתרצת עצמה אבל אמרה נאנסתי נאמנת ולכאורה יש להביא ראיה לזה מהא דאיתא בכתובות דף י"ג ההיא ארוס וארוסה דאתו לקמיה דרב יוסף היא אמרה מיניה והוא אמר אין מינאי אמר רב יוסף למאי ניחוש חדא דקא מודה ועוד הא אמר רב יהודא אמר שמואל הלכה כר"ג אמר ליה אביי ובהא כי לא מודה מכשר ר"ג והא אמר ליה שמואל לר' יהודה שיננא הלכה כר"ג ואת לא תעבד עובדא עד דאיכא רוב כשרים והני רוב פסולים אצלה ולטעמך תיקשי לך היא גופא הלכה ואת לא תעבד עובדא אלא מאי אית לך למימר הא לכתחילה הא דעבד והא נמי כדעבד דמי ופי' רש"י והא נמי כדעבד דמי שנתעברה ואתה בא לפסול העובר ולאוסרה על הארוס דאם אי אתה מהמנה הרי אתה מוציאה מבעלה הרי לפנינו דאפילו אינו מודה אנו מאמינים לדבריה אף שאין לה מגו שהרי כריסה בין שיניה ורוב פסולין אצלה אפ"ה מאמינים לה כדי שלא להוציאה מבעלה ואף שיש לדחות דבהיא ארוס וארוסה מיירי שאינו מכחישה אלא אינו מודה דקאמר הש"ס ר"ל ששותק או מת כדפי' הרא"ש בהדיא כן אבל בנידון דידן הוא מכחישה שלא בא עליה ואינה נאמנת בלא מגו מ"מ נראה דהא הרא"ש דחה תחילה דברי תלמידי רבינו יונה משום דכאן דפתח פתוח מצאתי דשויה נפשיה חתיכה דאיסורא לא מהימנא בחד ספיקא בלא מגו ש"מ דסבירי ליה להרא"ש דזה לא חשיב מגו לומר מוכת עץ אני דס"ל כפי' ר"ח דמוכת עץ אין פתחה פתוח ואח"כ שכתב הרא"ש לקיים דבריהם מההיא דהיתה מעוברת דאלים ליה לרשב"ג ברי ומכשיר העובר אע"ג דלית לה חזקת כשרות ואפילו ברוב פסולים וכן בההיא דמשארסתני נאנסתי אע"גב דחזקת ממון מסייע לרוב דרצון אפ"ה אלים ליה ברי דידה ומהימנא א"כ גבי פתח פתוח נמי מהימנ' ואע"ג דאנן קיימא לן דפתח פתוח כעדים דמי כיון שהוא דבר ברור לי ונאסרה עליו דלפי דברי הבעל בודאי