פנים מאירות חלק ב מ

אחר זה עיינתי בתשובת רמ"א סי' פ"ב ומצאתי שנשאל מאנשי בודן שהי' שם קהל אשכנזים וקהל הגריים נתישבה לי דלכך כתבו בודן שאפשר שהקהל הגריים הי' הרוב והם הי' מדברים בלשון הגריים בודן ולכך כתבו בודן דמתקרי' אובן ולא כן עכשיו שכל הקהל וכל הכותים קוראים בשם אובן ראוי ליכתוב שם בשם אובן תחילה ומיהו נראה דאין כ"כ נ"מ בזה דהא כתב הריב"ש הביאו הב"י בסי' קכ"ט דאם כתב שם הטפל תחילה דפסול היינו אם הכולל שם העיקר בכל שום דאית ליה אבל אם כתב בפירש שרה דמתקרי' מרים כשר ולדעתו אף לכתחילה מותר לכתוב כן וכן פסק בש"ע בסי' קכ"ט סס"א דאם שני שמות כתובים בפירש בגט אין הפרש בין שכותב זה ראשון או זה עכ"ל. וה"ה בשם העיר נמי דינו הכי אם כן אין נפקותא כ"כ בנידן זה ודעביד כמר עביד ודעביד כמר עביד ואפשר שלא לשנות בגיטן הקודמים אפילו לכתחילה יש לכתוב בודין דמתקרי' אובן. הנראה לפע"ד כתבתי: שאלה מו בדבר שנגשו לפני אחי המת פלוני עם אלמנתו ואלמנת פלוני רצתה לקחת בית פלוני בכתובתה כי לא הניח בעלה כסף או שוה כסף רק הבית הנ"ל. ואף שאין הבית עולה לסך כתובתה מ"מ לדידה שוי' ואחי המת אומרים לא כי אלא ישומו אותו בב"ד ואנו נסלק ממונינו כפי שומת ב"ד ולא ניתן נחלת אחינו לזרים ואם אמנם שדין זה מפורש בטור או"ח סי' ק"ט שהדין עם היתומים. וז"ל ואם אמר המלוה אני אקבל השדה בלא שום פרעון חובו והיורשים אומרים לא כי אלא ישומו אותו ב"ד שומעין ליורשים וכתב הב"י שהם דברי הרא"ש בפרק מי שהיה נשוי וכן פסק בש"ע בלי שום חולק ובסי' ק"ז הביא הב"י בעל התרומות בשער מ"ט וז"ל ראובן חייב לשמעון מנה בשטר ומת ראובן והניח קרקע שוה חמשים דינרים לכל אדם ורוצה שמעון לטרפו בחובו ובני ראובן אמרי' אנו נותן לך ממונינו שלא ירשנו מאבינו חמשים דינרים כמו דמי קטינא שלא יוכל לטורפה פעם שנית ושמעון טוען לדידי' שוה מאה נתנו לי מאה או אקח הקרקע והשיב הראב"ד שהדין עם שמעון וכן דעת הרמב"ן ויש חולקים וסתר הרמב"ן טענותיהם ודעת רבינו בסי' ע"ב ג"כ מ"ש ואם אינו שוה לשומת הבקיאם החצי' שהוא טוען עליו כו' כדעת הרמב"ן והראב"ד ז"ל עכ"ל. וכתב הב"ח וז"ל ולפע"ד דאע"פ דמדעת בה"ת נראה שאינו מחלק בין זו לזו מ"מ מדעת רבינו דס"ל דדוקא גבי משכון מסתבר' כהרמב"ן והרשב"א מטעם מגו כאשר מבואר שם אבל גבי יורשים לא ס"ל כוותייהו אלא הדין עם היורשים כאשר כתב להדי' בסי' ק"ט והוא מדברי הרא"ש פרק מי שהי' נשוי עכ"ל הב"ח. ונראה שהסכים הב"ח למה שפסק הטור בסי' ק"ט: והנה הב"י בסי' ע"ב כתב שדברי טור תמוהים הם שאין זה דרך מגו דכי אמרינן מגו היינו לומר דהימנוהו בהא טענא מגו דאי הוי טעון טענה אחריתא והוי מהימן השתא נמי מהימן והכי הא מהימני ליה ליטול מה שטוען עד כדי דמיו החפץ משום מגו אבל לענין ליטול החפץ עצמו איך אפשר שנאמר שיטול החפץ עצמו במגו דאי בעי אמר לקוח היא בידי והרי כיון דלפי דבריו דהשתא אינו יכול ליטול בע"כ של בעל החפץ האיך גובה אותו ביותר ממה שהוא טוען במגו דאי בעי אמר לקוח זה הדבר שאין לו שחר הלכך נראה שהדין עם בעל החפץ וכתב הב"ח שאין השגת הב"י השגה דלא אמר רבינו דנוטלו בע"כ השתא כי היכי דנוטלו בע"כ אי הוי טעון לקוח הוא בידי דהא וודאי ליתא אלא ר"ל השתא נוטלו בע"כ אם אין הלוה רוצה לתת לו כמו שטוען עליו כך וכך אבל אם נותן לו כפי טענתו שוב אינו יכול ליטלו בעל כרחו מה שאין כן בטוען לקוח דנוטלו בעל כרחו אפילו נותן לו אלף אלפים. במרדכי סוף מקבל כתב דכל הגדולים חולקים על ראב"י וכו' דהדין עם המחזיק וכדברי רבינו והכי נקטינן דאפילו היה דבר שקול המע"ה כ"ש דרוב הגדולים תופסי' כך ע"כ. ונפלאתי על הב"ח דאיך עלה בדעתו לחשוד להב"י שהבין דברי הטור דנוטלו בע"כ אף אם רוצה ליתן כפי טענותו אי אפשר לחשוד אפילו בר בי' רב דחד יומא כ"ש מעיין המתגבר אשר באורו נראה אור אלא עיקר קושיות הב"י כיון וכו' דכבר אנו מאמינים לו שהוא חייב לו כנגד דמי הכלי במגו דלקוח אבל לא יותר וכיון דלא מהימן על טענתו מה שטוען יותר מכדי דמיו והוא מודה שלא לקחו איך נאמן לו להחזיק הכלי אם נותן כדי שויו וזה ברור: ובאמת היה נראה לי ליישב דברי טור ונדקדק בלשונו דכתב אם היה אומר לקוח הוא בידי היה נוטל בע"כ ולכאורה תיבת בע"כ מיותר אלא דהענין כך דאף בעלמא לא מצי למימר לדידי שוי' אבל אם לוה אלפא זוזא על קתא דמגלא בודאי אין הלוה יוכל להוציא מידו עד שישלם כל דמי הלואה ואם העני הלוה ומכר לאחרים המשכון קתא דמגלא אין יכול להוציא מידו דיכול לומר לדידי שוה וא"כ שפיר אמר הטור דאי הי' אומר לקוח היו בידי ולא היה יכול להוציא בע"כ בדמים אלו שרוצה ליתן דמי שויא הכי נמי מהימן לי' דמתחילה לוה על המשכון זה יותר מדמי שוי' ואינו יכול להוציא בע"כ בדמי שוי' וכן כתב הסמ"ע ס"ק ס"ט ועיין שם שעולה לכוונה שכתבתי: ולפ"ז י"ל דווקא במשכון הוא מהימן במגו מטעם שכתבתי אבל מקום דלא שייך מגו כגון בקרקע אף עדים מעידים שחייב יותר לא יוכל לומר לדידי שוי'. ולפ"ז שפיר השיג הב"ח על הב"י איך כתב בסי' ק"ז שדעת רבינו הטור כדעת הראב"ד דהתם מהימנן לי' מכח מגו שלא היה יכול להוציא בע"כ ע"כ מהימנן לי' עכ"פ לענין זה שגם עתה אינו יכול להוציא מידו בע"כ אבל היכי שאינו מחזיק בידו מנ"ל לומר שדעת הטור כדעת הראב"ד: וראיתי שהש"ך השיג על הסמ"ע וז"ל דלפ"ז באם אינו טוען המחזיק שלכך כיון וכ"ש בתופס עכשיו בשביל חובו ולא הלוה עליו מתחילה הדין עם בעל הכלי וזה אינו דהא הבעל התרומות בסוף השער חלק ט"ו כתב בשם הראב"ד גבי הני עיזי דאכלי חושלא אם בא לומר אני אקח העיזים במאה לא מפיק מיניה בחמשים דמי העיזים וכ"כ במרדכי בפ' המקבל בשם הרבה גדולים אלא הטעם דהא אלו טען לקוח הוא בידי היה מחזיק הכלי אם כן גם עתה נאמן לומר שחייב לו יותר מדמיו ואם כן אין צריך להחזיר לו עד שיתן לו כפי מה שהוא טוען ע"כ ובאמת נראה כדעת הש"ך ודברי הטור ברירין ומשמע דאין לחלק בין אם נתנה לו מתחילה למשכון או אם תפס אחר כך בלא עדים וצריכין אנו לומר מילתא בטעמא להסמ"ע לא הי' צריך לסברתו שטוען המחזיק שחביב בעיניו וטוען המחזיק שכיון כן מתחילה אלא דבלאו הכי ניחא דהא כתב המרדכי דהני עיזי דאמר אבוהו דשמואל דיכול לטעון עד כדי דמיהן אע"פ שחביבות על מריא דעיזי יותר מכדי דמיהן משום בשרא דחיותא ומשום טרחא דחיותא כדאמרינן ס"פ האומנין מ"מ לא חשיבי תפיסה אלא בכדי דמיהן ולא דמי לקתא דמגלא דהתם תרווייהו מודי דהלוה עליו אלפא זוזי וגבי תפיסת ב"ח לגבות מטלטלים דיתמי דאזלינן בתר חיבת היתומים כמה חביב עליהם וגובה כפלים משויוה כדאיתא בפ' הכותב גבי איתתא דאפקיד גבה מלוגמא דשטרי ואע"ג דאין גופן ממון לא דמי להו דהתם איכא סהדי או יתומים עצמן מודין במלוה שהי' אביהם חייב אלא שאין מטלטלין שלהם משועבדים התם ודאי אזלינן בתר חיבת הלוה ותו בהא תפיסה נמי מצינן למימר דלא הוי תפיסה אלא בכדי דמיהן של שטרות לפי שומת המוכר שט"ח לחבירו. ונחלקו עליו רבינו יקר ורבינו שאלתיאל וכתבו בכל מקום שהמוחזק נאמן לומר לקוח הוא בידי בשבועה לטעון עליו אפי' יותר בכדי דמיהן וראי' מפרק הגוזל בתרא והילכתא בכולה עשו תקנות השוק לבד מגנב ופרע בחובו ופר"ח בין במכר בין במשכון ואפילו משכון שוה מנה במאתן דשקיל לוקח זוזי מב"ה עכ"ל. הרי דיש עוד טעם אחר שמצי לטעון יותר מכדי דמיו אף שבודאי אינו שוה אצלו כיון ששוה אצל הלוה וחשיב בעיניו כמו הנך מלוגמא דשטרא וכמו הני עיזי וכן פי' הסמ"ע בהדי' בסי' שנ"ו גבי משכון גניבה יותר על דמי של בעלים מחזירים לבעל המשכון מעותיו וכתב הסמ"ע אף שאין דרך עולם להלוות על משכון יותר על דמים כיון דאסור להשתמש בו דנימא חביב היה עליו כמו במכר מ"מ כיון דעכשיו בשעה שבא לידו נתן הדמים אמרינן שלא נתן לו באמנה אלא מפני אלף זוז י"ל דידע נמי שחביב על הלוה ולא יניח במשכון ולכך צריך לשלם לי אלפא זוזי וא"כ אם משכון לו בעדים קתא דמגלא באלף זוז אינו יכול להוציא בע"כ ה"ה בלא עדים נאמן לטעון דמגו דלקוח היא בידי ואם היתה טוען לקוחי לא הי' יכול ליקח ממנו בע"כ כן עתה אי אפשר לו ליקח בע"כ בדמי שווי' ולא מבעיא במשכן לו מתחילה דמצי אמר שידעתי שלא יניח המשכון ויפדהו כי חביב ללוה אלא אפילו אם תפס אחר הלואה שלא בעדים נאמן לטעון עליו יותר מכדי דמיהן במגו דלקוח לא היה יוכל להוציא מידו בע"כ בדמי שויה הכי נמי אין אתה יוכל להוציא בע"כ ממנו כי אני אומר לדידך שויה כמו הני עיזי דניחי' למרי' משום כשורא דחיזתא ומשום טירחא דחיותא והשתא דברי הטור ברירן ולא קשה עליו קושיות הב"י דנאמן במיגו שלא להוציא מתחת ידו כי אמר לדידי או לדידך שוי' יותר אבל היכי דלא תפס לא עלה על לב הנך גאונים לומר שיוכל לומר לדידי שוי' וא"כ היכי שהמלוה והלוה מודים בהלואה ואין לו במה לפרוע כי אם החפץ אחד שביד הלוה השוה חצי חוב אין המלוה יוכל לאמור לדידי שויא ותן לי החפץ הזה ואם מכורים לאחרים והקנ' להם בדרך קנין קנו. והש"ך בסי' ע"ב סעיף קטן ק"א השיג על התרומות בנידן הזה מ"מ התם מיירי שתפס המלוה כדמשמע והמלוה אינו רוצה להחזיר מה שבידו עד שיפרע לו כל חובו בזה מהני טענתו. אבל אם אינם ברשות המלוה אינו יכול לומר לדידי שוי': וראיתי בש"ך בסי' קט"ו סעי' ק"כ שכתב בס' גדולי תרומה שער ג' סוף דף כ"ח תמה על הב"י דלא קאמר הטור בסי' ע"ב אלא דנאמן במגו דלקוח שחייב לו עליו כך וכך משא"כ הכא. וכתב הש"ך דלא מקשה מידי דמה בכך שנאמן שחייב לו כך וכך מ"מ השתא הכלי אינו שלו ואמאי יוכל להחזיקו ביותר משוי' אלא וודאי ס"ל כהראב"ד וכמ"ש הב"י וזה ברור עכ"ל. ולפי מה שכתבתי לא קשה קושיות הב"י ובאמת תמה אני על הב"י דעכ"פ במשכון נאמן במגו שהוא המשכון בסך זה וסבר שלא יניח המשכון אצלו במגו שהיה יוכל לומר לקוח בידי ולא היה יכול ליקח ממנו בע"כ ה"נ ניהמני ליקח ממני בע"כ אלא שלוה לו סך יותר ולא יוצא אותו בדמי שוי' ובסי' שנ"ו פסק בהדיא דאם השכין