פנים מאירות חלק ב קמא

דאומדן דעת כל דהו מבטל המעשה אכן ראיתי במרדכי שכתב והא דקתני לקמן אע"פ שכתובתה בבית אביה בעלה יורש' כשנכנסה עמו לשם נשואין ולא תיקשי לר"ת דהא פי' ההיא ר"נ היא א"כ כשזכתה האשה והחזיקה וקנתה האשה קנה בעלה ולשון ירושה מוכיח כן אבל הכא קתני כתב לה ואכתי לא אתי לידה עכ"ל. הרי להדיא היכי שזכתה האשה אף שכתובתה ר"ל נדונייתא בבית אביה בעלה, יורשה ה"נ בנ"ד כיון שזכתה בתו ומה שקנתה אשה קנה בעלה ובאמת התוספות לא רצו לחלק בכך אלא כתבו הא דקתני לקמן אע"פ שכתובתה בבית אבי' בעלה יורשה אתי' כר' נתן משמע דלא ס"ל חילוק זה דיורש הבעל מכח אשתו הא כיון דטעמא דר"ת מכח אומדנא וא"כ מה לי אם מסר לבתו או לא כ"ז שהאב מוחזק בנכסים אומדן דעתו שלא נתן אלא שתהנה בתו וכן משמע בב"ש בסי' נ"ב ס"ק וז"ל אבל נכסי מלוג שנתן אביה דומיא לנדוניא ואפשר מתנות מה שאב נותן להחתן והכלה נמי דומה לנדוניא כי כל מה שאב נותן אומדנא הוא שלא נתן אלא כדי שתהנה בהן והבגדים ותכשיטים מה שנתן האב הם נ"מ כמבואר בסי' ע"ז סס"ד ומשמע דקא על דיני דר"ת דס"ל דמדינ' מכח אומדנא אין הבעל יורש ונהי נמי דס"ל להמרדכי היכי דזכתה אשתו יורש הבעל מ"מ יוכל לומר האב קים לי' כהתוס' דלא ס"ל כהך תירוצא ולענין עיקר נדוני' שנתן לו ח"כ כאשר כתבנו רבו בו הדעות כמבואר בסי' הנזכר בב"ש ולדעת התוס' בכתובות דף ט' בכה"ג מוציאין ממון משום דהוי ס"ס אם הילכת' כרש"י או כר"ת ואם הלכתא כר"ת עדיין ספק הוא שמא אם זקף במלו' זכה וכן פסק בתשובת בן לב סי' כ"א ותשובת רש"ך ס"א סי' ט' ובט"ז פסק אם נתן ממרני כנהוג במדינת פולין דאין כותבין מי הוא המלוה יש לפסוק כש"ג כשזקף במלוה זכה הבעל משום דתכף שיצא ממרני מידו חייב הוא לשלם לכל מי שהוציא הממרני והוא יחזור על חתנו נמצא דהאב נקרא המוציא מחתנו עכ"ל: ובאמת איכא למידק שבא להכריע בלי ראיה אלא מכח סברא דהאב נקרא מוציא הא סוף סוף עכשיו שטר חספא בעלמא הוא דהא אי איכא סהדי לפנינו שפרע הלוה למלוה אף בממרני אין בו כח שוב למסור ש"ח זה ביד אחר ואדרבה אנן מבטלין להאי שטרא ואם אחד לקח ממנו הפסיד כמבואר בש"ך בסי' נ' א"כ ה"נ כיון שאנן ידעינן דעכשיו שבא החתן עם הש"ח דחספא בעלמא הוא א"כ יהיה לו אשר לו לצור ע"פ צלוחית ולמה יהיה נקרא האב מוציא ואם תאמר כיון דהיה יכול להחתן למסור מיד לאיש אחר א"כ אסח האב דעתו ממנו א"כ אפילו בש"ח שנזכר שם המלוה היה ג"כ יכול למסור לאחר בכתיבה ומסירה לתבוע מן האב ואמאי הכריע דוקא בממרני וא"כ הדרן למלתא קמייתא דאין לנו ראיה ברורה נגד מהרי"ו שפסק להדיא דאף אם זקפן במלוה לא קנה וכן בתשובת הרמ"א סי' פ"ט פסק אפילו העמיד לו ערבות קבלנות ונתנו לו ערבות ש"ח בקנין ופסק דפטור ואף בש"ע די"א אם בא ליד השליש זכה בהם וכן אם העמיד לו ערבות מ"מ נראה בש"ע לא כתב לפסק הלכה אלא בשם י"א אבל בתשובתו פסק דאפילו העמיד ערבות לא זכה בהם הבעל וכבר כתבו בתשו' משאת בנימין סי' י"ד בשם מהרי"ל שיש לילך אחר התשובה דמעשה רב אבל בפסקי הרא"ש אם סותרים לתשובות כתב הב"י בי"ד סי' שמ"א דהולכין אחר הפסקים שהי' אחרונים ה"נ דראובן ושמעון מודים שנכנס יהודא בניהם בשביל ערבות ולא אברא סהדי אלא לשקרי וכיון דראובן פטור גם יהודא פטור מלשלם ועוד דהרי שמעון לא היה יכול ליתן ולמסור לאיש אחר כתב זה בלתי שכתב לו שבא מכוחו ואף לפי דברי הט"ז הבו דלא לוסיף עלה דוקא בממרני שאין צריך שום כתיבה מאיש המוסר לו משא"כ בח"כ הנ"ל ע"פ דינא דמלכותא מוכרח הוא לכתוב שבא מכוחו וכיון דהוא אינו יכול לגבות ראוי שאינו רשאי למכור לאחרים אלא דעדיין יש לפקפק מהך תשובת בן לב סי' כ"א וראייתו מתוס' דכתובות דף ל"ט דבכה"ג דהוי ס"ס מוציאין ממון משום דהוי ס"ס אם הלכתא כרש"י או כר"ת ואם הלכתא כר"ת עדיין ספק הוא שמא אם זקף במלוה זכה והנה ראיתי בקונטרס שבות יעקב שנדפס מקרוב בדיני קים ליה סי' ו' וז"ל ויש שאומר בס"ס מוציאין מיד המוחזק ורבי' החולקים עליו וכן עיקר דאפילו איכא כמה ספיקות אין מוציאין מיד המוחזק וא"כ אפילו איכא בדבר כמה ספיקות דפלוגתא דרבוותא ג"כ אין מוציאין מיד המוחזק עכ"ל וכתב הרב בשבות יעקב יש מי שאומר כ"כ בתשובות בן לב חלק ב' סי' כ"א דף כ' ע"א אכן בספר תקפו כהן סי' ק"כ השיג עליו דמה שמביא ראיה מתוספות דכתובות מסוגיא דפתח פתוח כתב הוא ז"ל ומדברי התוס' אלו אין ראיה כלל דהתם כיון שרוצה להפסיד כתובתה מטעם דאומר שהיא אסורה ליה א"כ פשיטא דבס"ס שהיא מותרת לו כמו בכל ס"ס דאסורה א"כ אין שייך לומר שמפסיד כתובתה כיון שמותרת לו עכ"ל: הנה מלבד שדבריו דחוקים די"ל דמ"מ לענין ממון מקרי מוחזק אלא שנעלם ממנו ריש דברי התוס' שם דף ט' ד"ה אי למיתב להו וכו' אע"ג דאינו נאמן לאוסרה ואפ"ה נאמן להפסיד כתובתה יע"ש אבל מ"מ לדינא עיקר דאין מוציאין מיד המוחזק ומעקרא לא קשה מידי מתוס' דכתובות הוא יש לה טענת ברי ושטר כתובה בידה והוא בא בטענת שמא דאולי הוא טועה כמ"ש התוס' שם ע"כ בס"ס אינו נאמן להפסיד כתובתה משא"כ בשאר ס"ס דעלמא אין מוציאין מיד המוחזק וגם מהרי"ל בכמה מקומות סותר דין זה וכ"כ בכ"ה סי' כ"ה מסעיף ע"ה עד סעיף פ"ב האריך להביא דעת החולקים ומסיק וז"ל אבל עכשיו שנתגלה לי שיש חולקים רבינו הרב והוא תשובת מהרי"ט ז"ל הכי נקטינן דאין להוציא מיד המוחזק אפילו איכא כמה ספיקות ואם יגזור ה' בחיי' אתקן כל המקומות שכתבתי בהיפך זה עכ"ל העתקתי דברי הרב שבות יעקב אות באות ותמי' גדולה עליו שהשיג על הש"ך ובודאי אלו השיג עליו ממקום אחר הייתי אומר ששגגה יוצא מלפני השליט הש"ך ז"ל כי שגיאות מי יבין אבל השיג עליו מדברי עצמו שמביא הש"ך דברי התוס' ועסק בהם ואין שייך לומר על מעיין גדול כמותו שנעלם ממנו ריש דבורי תוס' ע"כ עמדתי על דבריו ובמחילה מכבוד תורתו שלא עמד על כוונת הש"ך דקאמר התם אביי אף אנן נמי תנינא פירש רש"י אף אנן נמי תנינא דטוען טענת פתח פתוח מצאתי אסרה עליו ולא אמרינן לא קים לו דתנן בתולה נישאת ליום רביעי ליום רביעי אין ליום חמישי לא משום איקרורי דעתו ולמאי אי למיתב לה כתובה ניתב לה אלא לאוסרה עליו ודקא טען טענה מאי לאו דקא טען טענה טענות פתח פתוח ומשני לא דקא טעון טענת דמים ופי' רש"י טענת דמים דטענ' מבוררת היא וליכא למימר לא קים לי' אבל בפתח פתוח אימא לך לא קים לי' וכתבו התוס' בד"ה אי למיתב לה כתובה כו' משמע אם הי' בא לב"ד הי' נאמן להפסיד כתובה אע"ג דלאסרה עליו לא הי' נאמן משום דאית לן למימר דשמא אינו בקי בפתח פתוח ואוקי בחזקת היתר אבל מ"מ כתובתה הפסידה אע"פ שיש לנו לומר שהוא טועה דפתח פתוח דאית לן למימר אוקי ממונא בחזקת מרי' וקשה אמאי מפסידה כתובתה והא הוי ס"ס ואין לומר דאפילו בס"ס מפסיד כתובתה משום דמוקמינן ממונ' בחזקתי' דהא לקמן גבי משארסתני נאנסתי והוא אומר לא כי אלא עד שלא ארסתיך נאנסתי והי' מקחי מקח טעות ואיכא מ"ד דמפרש לקמן מקח טעות ממאתיים אבל מנה אית לה אלמא משום דבאותו מנה הוי ס"ס לא מפסדה והתם איתא במתניתין הנושא את אשה ולא מצא לה בתולים היא אומרת משארסתני נאנסתי והוא אומר לא כי וא"כ ה"ה הכא לפי מאי דס"ד להפסיד כתובתה אף שלאסרה אינו נאמן משום דאיכא למימר שאינו בקי בפתח פתוח ואוקמי בחזקת היתר וכיון דיש נמי ס"ס איך יעלה על דעתה להפסיד כתובתה ומזה הביא הבן לב ראי' כל היכי דאיכא ס"ס מפקינן ממונא מחזקת מרי' ודחי הש"ך דילמא התם אף דלפי האמת הי' מפקינן ממונא משום דכיון דטענתו לאו טענה כלל היא אפילו לענין איסור החמור וע"כ צריכין אנו לומר דאין כאן ספק דע"כ ס"ס מוקמינן לה בחזקת היתר וא"כ איך נפסיד ממונא של אשה בשביל שהוא מוחזק בשביל טענתו הלוא טענתו כאין וכאפס ואין ממש בדבריו והוי כאלו אין ספק כלל וה"ה לפי מאי דס"ד דמקשה דקא טען פתח פתוח פשיטא שאין עולה על דעת להפסיד כתובה בס"ס ועל זה תירצו התוס' דלגבי מאתים ליכא ס"ס דלא חשיב אונס לספק כלל דהא אפילו אם נאנסה קודם אירוסין נמי אין לה מאתים ושם אונס חד הוא אבל גבי מנה למ"ד כנסת בחזקת בתולה ונמצא בעולה יש לה מנה שפיר הוי ס"ס דילמא קודם אירוסין אף ברצון יש לה מנה ואת"ל אחר אירוסין דלמא באונס וכיון דע"י ס"ס מוקמינן לה בחזקת היתר לבעלה לא חשיב חזקת ממונא דלי' אף לפי מאי דס"ד דמקשה בספק אחד כגון באשת כהן בטענות פתח פתוח נאמן להפסיד כתובתה ואף שאין נאמן לאוסרה דמוקמינן לה בחזקת היתר מ"מ לענין ממון כיון דספק אחד הוא אלים חזקת ממון דילי' לאוקמי ממונא בחזקת מרא כדין כל ספק מ"מ המוציא מחבירו עליו הראי' אבל לגבי ס"ס דלא אלים טענתו דילי' ואף בשאר ממון אין מוציאין מידו מ"מ הכא כיון דאיכא ס"ס וע"י ס"ס מוקמינן בחזקת היתר אלים חזקת האשה ע"י ס"ס מחזקת ממונא דבעל ומוציאין מידו וזה כוונת הש"ך בלתי ספק דמעיקר' כתבו התוס' לגבי חד ספק אלים חזקת ממונא דמרי' מחזקת היתר שלה אבל לגבי ס"ס אלים חזקת היתר שלה מחזקת ממונא ולעולם בשאר ממון אפילו בס"ס אין מוציאין ממון מיד המוחזק ודברי הש"ך ברור ושלא בעיון כתב עליו בשבות יעקב שלא עיין ריש דיבור התוס': ויש נ"מ בין דחיות הש"ך ובין דחיות דברי שבות יעקב שדחה דשאני התם שבא הבעל שהוא מוחזק בטענת שמא היכי שיש לחתנו ש"ח על חמיו וטוען חתנו שבא הממון לידו ואח"כ הלוה לחמיו דאף לר"ח חייב חמיו לשלם וחמיו טוען שמעולם לא בא ליד חתנו רק מתחילה נתן לו ש"ח והאב בא בטענת שמא דילמא הלכה כר"ת ובעל טוען ברי שכבר הגיע לידו ויש לו ס"ס דילמא הלכה כרש"י ואת"ל כר"ת דילמא היכי שכתב לו ש"ח מודה ר"ת דזכה הבעל א"כ מוציאין מיד האב אבל לפי דברי הש"ך אשר כתבנו ששפתיו בררו מללו דשאני גבי אשה כיון דע"י ס"ס מוקמינן לה בחזקת היתר עדיף חזקתה מחזקת ממונא דבעל אבל גבי שאר ס"ס בדיני ממונות אין מוציאין מיד המוחזק אף שהוא טוען ברי ויש ס"ס נגד המחזיק אפ"ה אין מוציאין. וגם הט"ז בא"ה ס"ל ג"כ דאין מהני ס"ס להוציא ממון והביא הב"ש בסי' ס"ח ס"ק י"ג וכיון דרבו החולקים פשיטא דיוכל המוחזק לומר קים לי ואין מוציאין מיד האב כל