פנים מאירות חלק א סה

מתנתו בטילה ולי נראה דלא דק דאף שהוא מערים מתנתו מתנה וזה מוכרח מלשון ש"ע גופי' בסי' ק"ח דכתב דאסור להערים ליתן במתנה אח"כ לבניו כדי שלא יגרע למקבל מתנה עכ"ל משמע להדי' דאף דמערים מ"מ מתנתו מתנה ומגרע כח מתנה ראשונה אלא איסור' עביד דאסור להערים ולהפקיע וצידד בעל נח"ש להתיר אם נותן מתנה שלא בדרך ערמה שאין עושה איסור כלל ואפילו לנוסח שלנו שכותבים שקיבל עליו בח"ח ובשד"א כו' מ"מ כתב הנח"ש היינו אם רוצה בכיון להערים ולהפקיע ממנו שטר על זה עובר באיסור חרם ומביא ראי' מלשון רמ"א בסי' ק"ח שכתב אסור להערים ולא כתב אסור ליתן אלא ש"מ דווקא דרך הערמה אסור והוא הדין אם קיבל עליו בח"ח ובשד"א שלא ליתן אפ"ה אינו עובר על החרם ועל השבועה אם נותן מתנה שלא בדרך ערמה ולא ירד בעל נ"ש לחלק אלא על הנותן אם עושה איסור או לא אבל בדיעבד שיקנה מתנתו אף שקיבל בח"ח ובשד"א שלא ליתן ועבר ונתן מזה לא דיבר בעל נ"ש כלל ופלוגת' היא בין רבוותא אי מהני כמו שפסק רמ"א בח"מ סי' ר"ח או לא מהני כמו שהביא רמ"א ביו"ד סי' ר"ל וא"כ איך רצה מכ"ת ללמוד ממה שאסור להערים על נדון זה שיתבטל מתנתו לגמרי זה לא עלה על דעת שום מחבר דאף דאסור להערים מ"מ אם עבר ועשה מהני ובזה כ"ע מודו ובאמת נפלאתי על בעל נ"ש שמביא ראיה מלשון רמ"א סי' ק"ח דדווקא דרך ערמה הוא דאסור אבל נותן מתנה שלא בדרך ערמה מותר ואני אומר אף שי"ל שהאמת כן הוא ברמ"א שם מ"מ אין להביא ראיה לנדון שלו היכא שקיבל עליו בח"ח ובשד"א שלא לבקש שום תחבולה לבטל כח שטר חוב זה ולהפקיע מה לי אם מבטל כולו או מבטל מקצתו ומגרע כח שטר זה עכ"פ איסורי עביד מחמת השבועה והא דהוקשה לו שדברי מהר"י כ"ץ יהיו סותרים אהדדי שהוא עצמו כתב בסי' ס"ב שכותבין בשטר ח"ז שקיבל עליו בח"ח ובשד"א כו' ובסי' י"ב פסק כמרדכי דהואיל וכתב סתם שיקחו חתניו כאחד מבניו שיכול ליתן מתנה בחייו ומחמת קושיא זו רוצה להוכיח דשלא בדרך ערמה מותר ואני אומר אי משום הא לא אירי' דבסי' י"ב כתב ע"פ הדין דמותר ליתן במתנה היכא שלא קיבל על עצמו בשבועה שלא יתן אבל בסי' ס"ב כתב לפי נוסח שח"ז שמקבל עליו באיסור חרם ושבועה שלא ליתן לשום אדם מתנה המגרע כח השח"ז זה אף אם אינו מערים מ"מ איסור' עביד זה נראה לי פשוט וברור דלפי נוסח שלנו אף בלא מערים איסור' עביד

אכן אי מהני מתנתו היכא שנשבע שלא ליתן ואח"כ עבר ונתן זה מחלוקת ראשונים ואחרונים והסמ"ע בסי' ר"ח הביא דעת הב"י ורמ"א שדימה דין זה למקח שנעשה באיסור דמקח קיים והסמ"ע רוצה לחלק וכתב אלא אי קשיא הא קשיא דבתמורה מוכח מהגמרא דקאמר והשתא דשנינו כל הני שינויי אביי ורבא במאי פליגי וכתבו התוס' וא"ת נימא דפליגי בהכי כגון אדם שנשבע שלא לגרש אשתו ועבר וגירשה דלאביי מהני ולרבא לא מהני וי"ל כיון דאין איסור בזה אלא הוא בדה את האיסור בכה"ג לא אמר רבא דלא מהני הרי להדיא דהיכא שנשבע שלא למכור ושלא ליתן ועבר על שבועתו דאפילו לרבא מהני וכתב הסמ"ע דהמרדכי לא סמך על תירוץ התוס' דשנוי' בעלמא ואשינויי לא סמכינן כיון דבכתובות פסקינן סתם כר' יוסף בפ' מציאת האשה דדבר דאמרי רבנן לא תעבד אי עביד לא מהני ועוד דהא לא הועילו התוספות כלום בהך חילוק שהרי אכתי הי' מצי תלמוד' לאשכוחי איכא בינייהו אחרינא כמו שהקשו בשם רבינו ברוך אמאי לא קאמר דפליגי בהכי כגון אם פדה בכור או מעשר או חרמים לא מהני לכ"ע דלאביי לא לקי דלא מהני ולרבא לקי משום דעבר אמימרא דרחמנא והניחו בצ"ע עכ"ל הסמ"ע אבל לי נראה דאין כאן סברא לדחות דברי התוס' דקושיא אחרונה י"ל דקמהדר ש"ס לאשכוחי איכא בינייהו במאי דפליגי אי מהני אי לא מהני אבל בכור ומעשר וחרמים אליבא דכ"ע לא מהני ולא ניחא להו לאוקמי בנפקותא אחריתא אבל קושיא ראשונה קושיא אלימתא הי' לומר איכא בינייהו כמו דפליגי דאם נשבע שלא לגרש וגירש דלאביי מהני ולרבא לא מהני אלא ע"כ במה שבדה מלבו בכה"ג לא אמר רבא דלא מהני והטורי זהב על חו"מ בסי' ר"ח הקשה מההיא דס"ס קצ"ה וס"ס רל"ה דהקונה קנין בשבת דהמקח קיים ולא אמרינן אי עביד לא מהני ומחלק דכל שיש איסור בענין מצד עצמו אמרינן אי עביד לא מהני ובההיא דפ' האשה שנפלו השתא דאמרי רבנן לא ליזבין בנכסי אחיו אי עבר וזבין לא הוי זבינא משא"כ במוכר בשבת שאסור מצד שהיום גורם ומש"ה נמי בנשבע שלא למכור מנכסיו הוי איסור מצד השבועה ולא מצד מכירה ומש"ה נמי במקח שנעשה באיסור אין האיסור בעיקר המכירה רק בתוספת דמי' וסברא טובה לחלק כן דדווקא ביש ריעותא בעיקר המעשה הוי כאלו לא נעשה ופסק רמ"א כאן הוא עיקר כנ"ל שכן ראוי לפסוק עכ"ל הטו"ז ומה מאוד נפלאתי על הגאונים שפילפלו בדין זה שלפי עניות דעתי אין זה נכנס לפלוגת' דאביי ורבא דאי עביד מהני או לא דפלוגת' דאביי ורבא דווקא במה שהוא עושה לעצמו ואין לאחרים חלק בו בזה אמרינן אי עביד לא מהני אבל אם הוא עושה איסור וחבירו אין עושה איסור בזה כ"ע מודים דמהני דיכול לומר מה איכפת לי במאי דעבדת איסור' הלא כבר עברת על האיסור ואם יתבטל המקח מ"מ עבר על שבועתו כיון דהקנה לו בקנין גמור והא דהצריכו הרא"ש ורבינו האי ללמוד מקח שנעשה באיסור מדאמר אביי האי מאן דמסיק ד' זוזי ברביתא בחברי' ויהיב לי' גלימא בגווייהו כי מפקינן מיני' ד' זוזי מפקינן מיני' רבא אמר גלימא מפקינן מיני' מ"ט כי היכי דלא לימרו גלימא דמכסי וקאי גלימא דרביתא הוא הא לאו הכי המקח קיים ולא אמרי' כיון דנעשה באיסור נתבטל המקח מכאן פסק רבינו האי היכא דאיכא איסור בזבינא דאוסיף בדמי משום אגר נטר ונתקיים המקח בקנין אינו יכול לבטל המקח והתם עבדי תרווייהו לאיסור' המוכר והלוקח על דא צריכין להביא ראיה דהמקח קיים אבל היכא דהמוכר עושה איסור ולא לוקח או לוקח ולא מוכר פשיטא דמהני וראי' מפרק ב' דבכורות דף י"ג ע"ב הלוקח גרוטאות מן הכותים ומצא בהן ע"א אם עד שלא נתן מעות משך יחזיר ואם משנתן מעות משך יוליך הנאה לים המלח ומוקי רבא ריש משום מקח טעות פירש"י שלא ידע שהי' בהן ע"א וסיפא נמי מקח טעות אלא כיון דיהיב זוזי מיחזי כע"א ביד ישראל משמע דאי לא הי' ברישא מקח טעות שהי' ידע שיש בהם ע"א צריך נמי להשליך לים המלח ולא מהני חזרה ותיפוק לי' שנעשה באיסור ולרבא אי עביד לא מהני אלא ע"כ כיון דבשעת קני' עביד איסור' יכול המוכר לומר מה איכפת לי שאתה עבדת האיסור במזיד ונקנה המקח והוי כשלו לגמרי ולא מצי למיהדר בי' א"כ ה"נ באם נשבע שלא למכור ועבר ומכר והקנה באחד מדרכי הקנאות א"כ כבר עבר על השבועה והלוקח אינו עושה איסור ע"כ נקנה מקח ואין זה בכלל מקח שנעשה באיסור ולא בכלל אי עביד לא מהני דדוקא במה שהוא גומר ע"י עצמו בזה אמרינן אי עביד לא מהני אבל במה שגומר ע"י אחרים ולדידי' איכא איסור' ולאחרינא ליכא איסור' מעשיו קיימים ובזה ניחא דהקשו התוס' בתמורה דהוי לי' למימר איכא בינייהו אם נשבע שלא לגרש ולא קאמרי הנפקותא אם נשבע שלא למכור ועבר ומכר אלא ע"כ דזה אינו לענין פלוגתא דאביי ורבא דהכא כיון דהלוקח אינו עושה איסור בקניותו ומוכר כבר עביד לאיסור' בזה אף לרבא מהני דמצי למימר מאי איכפת לי' באיסור' דילך ואף אם תבטל המקח מ"מ כבר עברת לשבועתך ולרבא לקי אף דלא מהני משום דעבר אמימר' דרחמנא ולא נהנית מידי בחזרה ולדידי לא ניחא בחזרה אבל גבי גירושין ניחא דבידו לגרש אשה בעל כרחה בלתי רצונה ולכך לרבא ליכא גירושין כלל ובקונה קנין בשבת דהמקח קיים היינו משום דכל מה שעושה ומתקן בשבת אינו אסור אלא לבו ביום ולאחר שבת מותר מיד כמו מעשר בשבת דמוצאי שבת מותר מיד ופירותיו מתוקנין ה"נ בקונה בשבת דנהנה אחר שבת ומעשיו קיימים וכתבתי זה במקום אחר באריכות ואל תשיבני מהא דפסק הרמב"ם בפ"ז מהלכות בכורות דין ה' וז"ל ויראה לי שהמוכר מעשר לא עשה כלום ולא קנה הלוקח ולפיכך אינו לוקה כמוכר חרמי כהנים שלא קנה לוקח כו' ש"מ אף דהלוקח אינו עושה איסור מ"מ לא קנה י"ל דשאני התם דכיון דע"י מכר בא הלוקח להפקיע קדושתו דהא חרמי כהנים כל זמן שהם בבית בעלים הרי הן כהקדש לכל דבריהם כדאיתא בערכין דף כ"ט ע"א וא"כ כיון דמעשה דמוכר לאו כלום הוא איך יכול הוא להפקיע קדושה המוכר שהחרים וכן מעשרו משא"כ בשאר מכירה שהוא נשבע שלא יזכור וכבר עבר על שבועתו ולוקח אינו עובר מהני מעשיו ועוד י"ל הא דכתיב לא ימכר ולא יגאל וכתיב שם קודש קדשים הוא בהווייתו שאינו יוצא לחולין ע"י פדיון א"כ האי לאו דלא ימכר ולא יגאל פירושו הכי שלא יהני בו מכירה ולא יהני לו פדיון ולא בא אזהרה שלא ימכר שעושה איסור במכירתו אלא דבאתה התורה להזהיר על שניה' על מוכר ולוקח שאם מכר או פדה שאין במכירה ובפדי' זו ממש ולכך לא לקי על לאו זה שלא באתה התורה אלא לאוריי שלא יהני בו מכירה ואינו יוצא לחולין ועפ"ז יש ליישב קושיא מה שהקשו גדולי עולם והניחו בצ"ע על הרמב"ם וז"ל הברכת הזבח וקשיא לרבינו ברוך אמאי לא קאמר דפליגי בהכי כגון אם פדה בכור כו' דלרבא לקי משום דעבר אמימר' דרחמנא ומכאן יש תימא על הרמב"ם ז"ל שפסק שהמוכר מעשר לא עשה כלום ולא קנה לוקח ולפיכך אינו לוקה והוא כאביי דס"ל דכל היכא דלא מהני לא לקי דאלו לרבא אע"ג דלא מהני מ"מ לקי דעבר אמימרא דרחמנא ותדע דמאי פריך לעיל מבכור ומעשר אאביי דלא מהני הא כיון דלא לקי מוכח דלא מהני ואדרבא ה"ל להקשות ארבא דאף דלא מהני ה"ל ללקות דעבר וכן ספר לחם משנה הרגיש בזה וצ"ע עכ"ל אבל לי נראה דאין כאן קושיא דהרמב"ם מפרש דהתורה באתה להזהיר שאם מכר שלא יהנו מעשיו שאינו יוצא לחולין ולא נקנה ללוקח ולא ימכר פירושו שלא יהי' לו דין מכירה שיקנה לוקח וכן לא יפדה נמי כן שלא יהי' לו דין פדי' שיצא לחולין אלא מעיקרא ס"ד דפריך המקשה מחרמי כהנים דאמר רחמנא לא ימכר שהוא אזהרה שלא ימכור וא"כ פריך שפיר לאביי דתני חרמי כהנים אין פודים אלמא לא מהני אבל לבתר דמשני שאני התם דאמר רחמנא קודש קדשים הוא בהווייתו יהא שאינו יוצא לחולין ע"כ פירושו דהאי קרא לא ימכר שלא יהי' לו דין מכירה שיקנה לוקח ויצא לחולין אלא עומד בקדושתו ולא בא אזהרה על מכירה גופי' וכן אליבא דרבא דהאי קודש הוא למעוטי בכור דנמכר לכהן לאחר שנפל בו מום וקונה הלוקח ש"מ דהכי קאמר רחמנא לא ימכר שלא יהי' נוהג בו דין מכירה דווקא בחרמי' ולא בבכור שנוהג