אורח משפט צה

דלק"מ ואדרבא לפי שיטתו דאין נזקקין להתובע משום דקנסינן אותו דעבד איסורא וא"כ ה"ה דקנסינן אותו ואין העדים מעידים וכן עיקר:

אם מותר לילך בערכאות במקום שיודע שאם ילך בד"י יפסקו המוציא מע"ה כמו בספיקא דדינא וכדומה וא"כ א"א לדון בד"י ובמקום פסידא עביד אינש דינא לנפשי' ויוציא בערכאות ודאי אסור. מיהו אם הוציא ע"י ערכאות אי נקרא עכשיו מוחזק. הנה בתקפו כהן (סי' קי"ד) מבואר דאע"ג דמבואר ברמ"א (סי' ד) דאין לעשות דינא לנפשי' ע"י עכו"ם מיהו בדיעבד אם לא הי' יכול להציל בענין אחר מה שעשה עשוי מ"מ בספיקא דדינא אפילו בדיעבד לא מהני תפיסה דמ"מ שלא כדין עשה שתפס ע"י עכו"ם ע"ש. ובכנה"ג הביא בשם ראנ"ת בהג"ה (אות ט"ז) וז"ל ראובן תקף את שמעון בדיני הערכאות והוציא ממנו מעות שלא הי' יכול להוציא בדין תורה כיון ששמעון הי' מוחזק בו ובא שמעון ותבע את ראובן בד"י וראובן משיבו טענות שזוכה בהם בד"ת בהיותו מוחזק בממון ההוא אם אין לשמעון עדים על לקיחת ממון שלקח ממנו ראובן נאמן לומר שמה שלקח ממנו הי' חייב לו מן הדין מגו דאי בעי טען להד"ם. אבל אם יש לשמעון עדים לא מהימן וחזקתו לא חשיבא חזקה כו' ואפילו אין לשמעון אלא עד אחד אין תפיסתו תפיסה וכן אם הדבר כתוב בספר הערכי תשוב כעדים ע"כ. וכ"ז כמעט מבואר במרדכי פ"ק דמציעא וז"ל ומי שהוחזק בדבר ידו על העליונה ואם זה שכנגדו יוציא מחזקתו ע"י עכו"ם בפני עדים כדי שיהא הוא מוחזק לא כל כמיני' ואם שלא בפני עדים מתוך שיכול לומר לא עשיתי יכול לומר עשיתי וכדין עשיתי ע"כ. וכיוצא בזה במרדכי פ"י דב"ק (סי' קצ"ג) ע"ש בזה וכ"ה במהרי"ק (שרש קנ"ד). אלמא דהיכא דאית לי' מגו מהני תפיסה אפילו ע"י עכו"ם. אמנם כפלוגתא דרבוותא אינו כן וכמוש"כ הת"כ שם דהיכא דאית לי' מגו שפיר מהני מגו דאי בעי אמר לא חפשתי כלל וא"כ לא עשה שלא כדין כלל לכך מצי למימר השתא שחפשתי כדין עשיתי אבל בספיקא דדינא כשתפס ע"י עכו"ם עכ"פ עבד שלא כדין מה שתפס ע"י עכו"ם א"כ בכהי"ג לא מצי לתפוש ע"ש בזה. כללו של דבר דתפיסה בעדים ע"י עכו"ם לא חשוב מוחזק ואפילו בספיקא דדינא גם כן וא"כ בהולך בעש"ג בלי נטילת רשות מב"ד ועשה הוצאות על חבירו אף שגבה צריך לשלם דאף דהוי ספיקא דדינא לקמן (סי' שפ"ח) וגם הש"ך לא הכריע שם מ"מ אין חזקתו מועלת וצריך להשיב מה שגבה תחלה כנ"ל בזה:

עוד מבואר בכנה"ג שם דכל שכתוב בספר הערכי או איכא עד אחד אי"נ לומר החזרתי דהוחזק כפרן לאותו ממון. ע"ש בזה. ובנ"ב מה"ת (שאלה ל') כתב לדון על ראי' מהרי"ק מהמרדכי דתפיסת עכו"ם לא הוי תפיסה אבל הדבר מבואר במרדכי פ"ק דמציעא והפוסקים הנ"ל כן. וגם מש"כ דאם התפיסה מהני לחלוטין ואין הדבר תלוי בבירור וערים גם ע"י עכו"ם מהני הרי מכל הפוסקים הנ"ל מבואר דאינו כן:

ואם עבר ודן ובא הפסד להנתבע ע"י זה אי יש לו דין מסור. הנה ממש"כ המרדכי בספ"ב דב"ק (ד' קי"ז) גבי ההוא שותא דהוו מינצו עלה בי תרי האי אמר דידי הוא והאי אמר דידי הוא קם חד מינייהו ומסרה לפרהננא דמלכא אמר אביי יכול לומר אני כי מסרי דידי מסרי א"ל רבא וכל כמיני' אלא אמר רבא משמתינן לי' עד דמייתי לי' וקאי בדינא וכתב המרדכי על זה דמשמתינן לי' ולא מחייבינן לי' דאינו נקרא בכך מסור דלא מצינו בתלמוד מסור אלא במתכווין להזיק חברו אבל זה נתכווין להוציא את שלו. מבואר מזה דכל שתובע בדינם יכול לומר להוציא שלו נתכווין. אמנם בפרק הגוזל קמא כתב המרדכי בראובן שעיכב חובותיו של שמעון עפ"י השר שיעשה לו דין דראובן מסיר גמור הוא אם שמעון לא הי' סרבן מתחלה וישלם כל מה שהזיקו בקלקול חובותיו עכ"ל. וא"כ משמע דסתרי אהדדי הנך שני פסקי דמרדכי אלה. אך יש לומר דיש חילוק בין אם לא נתכוין אלא להוציא את שלו אלא שאח"כ נתגלגל איזה הפסד להנתבע משא"כ אם מתחלה א"א הי' שלא יוגרם הוצאה לחברו אז כשאין סרבן דין מסור יש לו וא"ש פסקי דהמרדכי הנ"ל בלי שום סתירה. ומעתה כל שלא הי' סרבן והלך לפני נימוסם ובזה גרם הוצאה לחברו דין מסור גמור יש לו ומשלם. וכן ראיתי בתשובת רמ"א (סי' פ"ח) ע"ש וכ"ה בבעה"ט (שער ס"ב ח"א סי' ה' בזה) וכדמבואר מהא דמסר שטר לקמן ס"ד בזה:

ובהולך בעש"ג אי חייב גורם דגורם. והנה אי מסור חייב בגרמא בנזקין משמע לי דחייב מהא דמבואר ברמ"א לקמן (סי' שפ"ו ס"א) י"א דבכל גרמא בנזקין אם הוא דבר שכיח ורגיל חייב לשלם משום קנס ולכן יש מי שכתב דראובן שמכר מקח לעכו"ם ובא שמעון וא"ל לעכו"ם שאינו שוה כל כך חייב לשלם ואפשר דכהאי גוונא הוי כמסור דחייב כדלקמן (סי' שפ"ח) ע"כ משמע דמסור חייב בגרמא דנזקין וא"כ ה"ה גורם דגורם חייב דגורם דגורם חייב בד"ש כמוש"כ (בסי' ל"ב) כמו גרמא בנזקין ומאחר דמסור חייב בגרמא בנזקין חייב גם בגורם דגורם וא"כ ההולך בעש"ג דהוא כמסור חייב גם בגורם דגורם. ובח"ס (סי' קפ"ה) כתב להדיא דמסור חייב גם בגרמא דגרמא ושליח שליח ע"ש בזה א"כ ה"ה בהולך בעש"ג גם כן:

ואם הלך בעש"ג שלא ברשות ב"ד אכל הוא לא הגיש בעצמו המשפט אלא ע"י שליח כמו עורך דין וכדומה מאחר דאין שלד"ע א"כ אינו שלוחו אם גרם היזק לחברו פטור ועיין רש"י קדושין (דף מ"ג) בד"ה בדינא שכתב דע"י שליח הוי גרמא וא"כ הוי גורם דגורם דפטור לדעת בעה"ת לקמן (סי' שפ"ו) ואם העורך דין א"י דאו לדעת הרמ"א לקמן (סי' קפ"ב) מאחר דאינו בר חיובא הוי שלוחו כמותו וחייב. אבל להש"ך שם פטור אלא דגם להרמ"א י"ל דפטור בעכו"ם משום דלאו בר שליחות הוא. מיהו הנה"מ לקמן (סי' קפ"ב) כתב דלהרמ"א אף במי שאינו בר שליח שלוחו כמותו בזה. ולהרמ"א לקמן (סי' שפ"ח) בהוחזק השליח חייב המשלח גם בישראל חייב אלא דהש"ך שם חולק ע"ז ובשל"ע אפילו בהוחזק גם כן ומעשה קוף בעלמא אין שייך בעורך דין וכדומה ואי דהוא ע"ש התובע מה בכך דהא בכהן שאמר לישראל צא וקדש לי גרושה דפ"ק דמציעא גם כן מקדש ע"ש הכהן ואפ"ה אי אשלד"ע המשלח פטור. ועיין נ"ב (סי' ל"ז) בזה. אמנם מאחר דנהנה מחסרונו של חבירו דעי"ז בא לידי גוביינא מבואר ברא"ש כיוצא בזה פ"ב דב"ק דגם גרמא חייב וה"נ כן. וע"כ צ"ל כן דאל"ה לעולם יהי' פטור דהא גבה ע"י ערכאות ולא בעצמו א"ו כמוש"כ בזה בזמננו שא"א לכוף לדון בד"י והלך התובע בעש"ג ועשה הוצאת על הנתבע. כתבנו דזהו ספיקא דדינא לקמן כרמ"א (סי' שפ"ח) ולהש"ך מיירי הרמ"א דפוטר בא"א להציל בענין אחר. והש"ך משמע דלא הכריע דחייב אלא דכתב דלא כמהר"ם לובלין שהכריע לפטור דאין להכריע כן ע"ש. וזהו דלא כמוש"כ בשו"ת ברית אברהם (שאלה ס"ג) בחי"ד דהש"ך פסק דחייב ומסיק דכן הסכימו בכמה תשובות המחברים שהובא בש"ך. ולא מצאתי זה בש"ך ואולי מש"כ רבים הפוסקים והעיקר דהוי סד"ד בזה כמו שבארתי. ובח"ס (סי' קנ"ג) כתב דהש"ך הכריע דחייב ע"ש בזה:

ואם תפס יכול לומר קי"ל כהסוברים דחייב. כמוש"כ הרמ"א אם לא הי' סרבן בדבר אבל אם הי' סרבן פטור. וזה ימים רבים אשר חקרתי לדעת אם הוא דוקא כשנטל רשות מב"ד כמוש"כ הרמ"א (בסי' י"ד) דיכול התובע להוציא הוצאות דוקא שעשאו ברשות ב"ד או דילמא התם להוציא אבל אי גבה התובע אינו צריך רשות ב"ד ובסרבן לבד סגי. ונ"ל דאין חילוק ואינו פטור אלא ברשות ב"ד, ושוב מצאתי להדיא בתשו' הנ"ל נן ועמש"כ בסי' ד' בזה. כללו של דבר דכל שאין לו רשות ב"ד יש לו דין מוסר. וכ"ז אי נמצא חייב אבל אי לא נתברר שהוא חייב אין כאן סד"ד דמאחר דכעת ליכא מגו