אורח משפט צ

הא שהקשו תוס' בכתובות מיבמות ולא הקשו ממשנה דתרומות (פ"ז מ"ד) בשתי קופות אחת של חולין ואחת של תרומה ואכל מאחת מהן ואינו יודע מאיזו פטור. דלחייב משום ספק כפרה ולהדיא מדמה המ"ל בפ"י מה' תרומות להא דיבמות. אבל לפימש"כ ניחא דהתם כיון דהספק בעיקר החיוב הוי כשאר ממון דאין לחייבו מספק משא"כ הא דיבמות דהחיוב ודאי והפטור ספק אין ספק מוציא מידי ודאי במידי דכפרה. אמנם יש לפקפק בזה קצת אם זה מקרי ודאי חיוב במה שאכלו תרומה כיון דעכ"פ לגבי כל אחד אינו אלא ספק אם הוא ישראל ואם הוא כהן שפיר אכלי. לכן נראה דהא שהקשו תוס' דאמאי אין משלמין דלחייבו מספק כיון דתשלומי תרומה לכפרה היינו משום דהא קפסיק ותני אין משלמין ומשמע אפילו תרומה שלהן דהוי ממון שאין לו תובעין דאין מוציאין בדיינים ואין חיובן אלא לצי"ש. כמבואר בחולין (דף ק"ל) ובתוס' שם ולכן הקשו כיון דתשלומי תרומה לכפרה לחייבו גם בספק לצי"ש וכדעת הנ"י גם כן. והנה בב"ק (דף ק"י) בעי רבא אין בו למשמרת יהויריב ויש בו למשמרת ידעי' מהו ויש לעיין למה השמיט רמב"ם בהלכותיו בעיא זו כיון דהוא במידי דכפרה והחיוב ודאי כמו בעיא דשני שותפין בפ"י מנזקי ממון. אך לפימש"כ הנ"י בהרג בן ט' תוך ל' כיון דהוא ספק נפל אוקי ממונא בחזקת מארי' ופטור מכופר ומיהו חייב לצי"ש כיון דכופרא כפרה אתי שפיר דהרי גזל הגר אשם קרי' רחמנא וכדאמרינן שם בב"ק (דף ק"י) ש"מ כסף מכפר מחצה והרי קי"ל דחייבי חטאות ואשמות אין ממשכנין אותן ובודאי דה"ה לגזל הגר כיון דאשם קרי' רחמנא. וא"כ ליכא חיובא דבי דינא עלי' אלא החיוב על עצמו ואיהו גם בספיקא מחיוב לצי"ש לכן אין נ"מ בבעיא זו וכתב סתמא דלעולם לא יצא ידי חובתו עד שיהא שוה פרוטה לכל כהן מאותו משמר שמחזיר להם וא"ש ונכון ודו"ק:

ובתוס' ב"ק (ד' מ"ג) ד"ה לא דמים חקרו הנ"מ שבין כופר לדמים (ובמ"א נתבאר דנ"מ להא שכ' רמב"ם (פ"י מה' נזקי ממון הלכה ו) ואין האפיטרופסין משלמין כופר שהכופר כפרה הוא ואין החרשים והשוטים והקטנים בני חיובא כדי שיהיו צריכין כפרה משא"כ אי הוי דמים חייבין] ולהנ"י איכא נ"מ דבספק כופר חייב לצי"ש משא"כ שאר ממון גם לצי"ש פטור. וכן לפמש"כ (בסי' ע"ה) דהיכא דהחיוב ודאי והספק בפטור במידי דכפרה חייב משא"כ בשאר ממון איכא נ"מ גם בזה ודו"ק:

ולפ"מ שכתב הנ"י דבספק כופר חייב לצי"ש י"ל היטב מש"כ הרא"ש בהשולח דמעוכב גט שחרור פטור מקנס ומכופר דאין לו יורשים ותמה ביש"ש ובת"ש שם תיפוק לי' דהוי בעיא דלא איפשטא דנ"מ דגם לצי"ש פטור דאין לו יורשים וזה נכון:

מש"כ הכנה"ג דבסד"ד אינו מחויב לצי"ש אבל כ"ז הוא בפלוגתא דרבוותא אבל באיבעיא דלא מפשטא בש"ס לא נתבאר שם אי חייב לצי"ש. ויש לומר דבזה חייב לצי"ש דספיקא דמספקא לי' לש"ס יש לומר דשאני. וא"כ נהי דבממונא לא מפקינן מספק אבל מ"מ יש לומר דמחויב לצי"ש. ועיין סמ"ק (סי' רמ"ו) וז"ל והשולח יד בפקדון וכו' ואם הגבי' ארנקי ליטול ממנה דינר איבעיא לן אי חייב בכולה או לא ולצאת י"ש יחזור ע"כ. א"כ מבואר דס"ל דבבעיא דלא איפשטא צריך לצאת י"ש, ודבר חדש הוא לא מצאתי מי שביאר בזה. ואם כו"ע מודים להסמ"ק בזה יש ראי' להפוסקים שכ' (בסי' כ"ח) דבלצי"ש לא מהני תפיסה מהסוברים דבבעיא דלא איפשטא לא מהני תפיסה כמבואר (בסי' ר"ב ותי"ג) ואמאי הא בבעיא דלא איפשטא חייב לצי"ש א"ו דלא מהני תפיסה בזה. [ואפשר לומר דהסוברים דמהני תפיסה בבעיא דלא איפשטא ס"ל כסמ"ק דחייב לצי"ש ולכן מהני תפיסה משא"כ הסוברים דלא מהני תפיסה ס"ל דפטור מלצי"ש] ויותר נראה דלא ככנה"ג וגם בספיקא דדינא בפלוגתא דרבוותא מאחר דמצאנו להדיא לסמ"ק דס"ל בבעיא דלא איפשטא דצריך לצי"ש א"כ ה"ה בכל סד"ד דאין מה לחלק ביניהם. דבשלמא בספק דמציאות דהממע"ה פטור אפילו לצי"ש וכדמשמע מהא דפריך בב"ק (דף מ"ו) אהא דאמרינן שם מניין להמוציא מחברו עליו הראי' שנאמר מי בעל דברים יגש אליהם יגיש ראי' אליהם מתקיף לה רב אשי הא ל"ל קרא סברא הוא מאן דכאיב לי' כאיבא אזיל לגבי אסיא והשתא מאי פריך דלמא אתא קרא לפטור מלצי"ש כמבואר כה"ג ברא"ש בחולין פרק הזרוע דאתי קרא לפטור מלצי"ש משא"כ מטעם סברא הו"א דחייב לצי"ש א"ו דגם מטעם סברא דהוא מוחזק פטור מלצי"ש וזה אינו מלא בספק דמציאות אבל בסד"ד דאיכא דסברי דחייב וכן בבעיא דלא איפשטא דאיכא צד לחיוב שפיר חייב לצי"ש. איך שיהי' הסוברים דבתיקו מהני תפיסה דהוא תמוה לכאורה אמאי מהני תפיסה מאחר דלא יכול לטעון קים לי דבשלמא בפלוגתא דדינא יכול לומר קים לי כהך מ"ד משא"כ בתיקו אבל הם יסברו מאחר דגם המוחזק אינו יכול לומר קים לי חייב לצי"ש ולכן מהני תפיסה ובפלוגתא דדינא דהמוחזק יכול לומר קים לי גם לצי"ש פטור אלא דמהני תפיסה דגם אידך התופס יכול לומר קים לי ובספק דמציאות פטור מלצי"ש כמוש"כ האחרונים דספק גזל מותר ומ"מ אם אידך תפס ג"כ מותר מה"ט גם כן:

ובזה נכון שיטת הרמב"ם דס"ל דבבעיא דלא איפשטא מהני תפיסה דס"ל כהסוברים דבכ"מ דחייב לצי"ש מהני תפיסה. וא"כ מאחר דבסד"ד מחיוב לצי"ש מהני תפיסה גם כן:

ובזה מיושב מה שתמה היש"ש אמש"כ הרא"ש פ' השולח שכתב דמעוכב גט שחרור פטור מכופר משום דאין לו יורשים דל"ל משום דאין לו יורשים תיפוק לי' דהוא בעיא דלא איפשטא. ולהנ"ל ניחא דמ"מ הי' חייב לצי"ש, וע"כ כתב דאין לו יורשים ופטור לגמרי. וניחא בזה גם מה שהשמיט הרמב"ם הך בעיא דב"ק (דף ק"י) אין בו למשמרת יהויריב ויש בו למשמרת ידעי' מהו דהא בלא"ה חייבי חטאות ואשמות אין ממשכנין ואין ב"ד כופין ע"ז ולצי"ש בלא"ה חייב בבעיא דלא איפשטא וא"כ אין נ"מ בזה. ולקמן (סי' רל"א סי"ד) במקום שלא נהגו להכריע צריך להוסיף אחד מד' מאות ביבש ובש"ס הוא בעיא דלא איפשטא ואזלינן לקולא לנתבע. וכ"ה במ"מ פ"ח מה' גניבה אכן במאירי פ' הספינה שם מסיים וירא שמים חייב להחמיר ע"ע ע"כ. משמע דס"ל בבעיא דלא איפשטא חייב לצי"ש. ואפשר לומר דזהו בכלל מדות שעונשם חמור כמבואר בב"ב פ"ח בזה:

ואם הוא בהוראת איסור והיתר והוא דבר איסור דאורייתא ילך לחומרא ואי הוא דבר דרבנן ילך אחר המיקל. מזה מבואר דגם בספיקא דדינא אזלינן בדרבנן לקולא. וכן משמע בעירובין (דף ס"ה) אמר להן ר"ל נשכור ולכשנגיע אצל רבותינו שבדרום נשאל להן. וכתב רש"י דלכך אמר נשכור משום דספק דבריהם להקל. והניחא אי ספיקא דדינא לקולא אבל אי ספיקא דדינא לחומרא קשה איך אמר נשכור במידי דספיקא א"ו דגם בסד"ד אזלינן לקולא. ובברכות (דף נ"א) אמר רב אשי הואיל והראשונים איבעיא להו ולא איפשט להו אנן נעביד לחומרא הגם דמידי דרבנן הוא. ומצאתי להמנחת יעקב כלל א' (סק"ג) שכתב דהיכא דהראשונים עצמן נסתפקו בדבר לכו"ע אזלינן לחומרא והביא שם דבספיקא דדינא מחלוקת הפוסקים אחרונים בזה. ולהמחמירים לא קשה מהא דעירובין דמצינו שהקילו בעירוב בכמה דברים ע"ש, ועיין בביצה (דף י"ג) בעי רב אשי תלתא גברי ותלתא מיני מאי תיקו. וכ' רי"ף ורא"ש לחומרא. והר"ן כ' א"י למה והיינו דלהרא"ש מבואר בפ"ק דפסחים דס"ל סד"ד בדרבנן לקולא ותי' ביש"ש שם כיון דרב אשי בעצמו הניח בתיקו לכך קי"ל לחומרא ע"ש. וא"כ מבואר להדיא כסברא הנ"ל דהיכא דהראשונים עצמן נסתפקו אזלינן לחומרא. ועיין הג"מ פ"ב מה' חמץ ורא"ש פ"ג דפסחים דעת ראב"י דבדרבנן אזלינן לחומרא ע"ש וזהו דעת הש"ך ביו"ד (סי' ק"ד סק"ד) שכ' כיון דבגמ' גופא איסתפק להו אזלינן לחומרא. והפמ"ג שם כתב דלא קי"ל כן. ובי"ד (סי' ד') פסק הב"י בשחטו סתם ואח"כ זרק דהוי ספק אי אמרינן אגלאי מילתא למפרע דאסורה בהנאה. ג"כ. ולהתוס' בב"ק (דף ע"ב