אורח משפט פט

מודה סומכוס דהממע"ה. וכ"כ תוס' בבכורות (דף מ"ת) דמודה סומכוס בסד"ד, ויש להביא ראי' לזה מההוא דמגרומתא הנ"ל דהנה הרא"ש ז"ל בפ' המוכר את הבית (סי' ו') כתב וז"ל וכן מוכח בריש שור שנגח את הפרה דשמואל לית לי' דסומכוס דאר"י א"ש זו דברי סומכוס אבל חכמים אומרים זה כלל גדול בדין הממע"ה ומשמע זו ולא ס"ל ועוד מדקאמר בתר הכי ל"ל זה כלל גדול בדין וכו' לכי הא דאתמר המוכר שור לחברו ונמצא נגחן וכו' ושמואל אומר יכול לומר לשחיטה מכרתיו לך. ופרש"י הממע"ה ומשמע דזה כלל גדול בדין כלומר אפילו בזה דהמוכר שור לחברו ונמצא נגחן דהול"ל חולקין אמר הממע"ה אלמא ס"ל כרבנן ואע"ג דרב פליג עלי' דשמואל בהמוכר שור לחברו ונמצא נגחן ב"ק (דף מ"ו) קי"ל הלכה כשמואל בדיני עכ"ל. וכיו"ב בתוס' ב"ב (דף ל"ה) ע"ש. אלמא דרב דס"ל דהמוכר שור לחברו ונמצא נגחן דמקח טעות הוי דרובא לרדיא זבני ואזיל בממון בתר רובא וממילא היכא דליכא רובא חולקין דלא אזיל בתר חזקת ממון אלא דס"ל כסומכוס דממון המוטל בספק חולקין וא"כ קשה נהי דמספקא לי' לרב אי כרבנן דפסלי אי כרבי יוסי בר' יהוד' דמכשר ולכך טרפי' אבל אמאי פטרי' לשלומי דמי הא ממון המוטל בספק חולקין וא"כ לא הי' לו לפטור לגמרי. א"ו דבספיקא דדינא גם סומכוס מודה דהממע"ה ולכך אף דבספיקא דמציאות ס"ל בעלמא כסומכוס בספיקא דדינא פטרי' לגמרי וזה נכון:

בספק ממון עניים מבואר ביו"ד (סי' רנ"ט) לחומרא משום ספק איסורא דנדר משא"כ ביורשים ע"ש. כ"ה להדיא ברמב"ם (פ"ב מה' ערכין ה"ח) וכמוש"כ הלח"מ שם בזה:

הנה ספק בעצם התפיסה כתב המהרי"ט ח"א (סי' קנ"א) דלא מהני התפיסה מספק. ולפי"ז כתב הקצה"ח (סי' פ"ח) דהיכא דהוי ספק בעבד אם הוא משוחרר אף דהוא מוחזק ותפוס בעצמו אינו משוחרר כיון דגופו קנוי לבעלים והוי ספק בתפיסה גופא לא מהני תפיסתו מספק. ונ"ל ראי' לזה ממש"כ תוס' בגיטין (דף ח') אהא דאמרינן החם איבעיא להו כל נכסי קנוין לך מהו כו' אמר אביי מתוך שלא קנה נכסים לא קנה עצמו וכ' תוס' דלכך ס"ל לאביי דבתרווייהו לא קנה דיד בעל השטר על התחתונה [ואביי לשיטתי' בכתובות (דף פ"ג) דס"ל דיד בעהש"ט על התתחונה] והנה קשה לי יהא דיד בעל השטר על התחתונה מ"מ מבואר בסי' מ"ב ובמפרשים שם דיד בעל השטר על התחתונה אינו אלא מתורת ספק והוי ספיקא בהא שכתב לו כל נכסי אם גם העבד בכלל או לא. וא"כ אמאי מתוך שלא קנה נכסים לא קנה עצמו נהי דלא קנה נכסים מספיקא מ"מ העבד יקנה עצמו מספיקא דהוא מוחזק ותפוס בעצמו א"ו היכא דהוי ספק בעצם התפיסה לא מהני תפיסה מספק וכמהרי"ט ז"ל בזה:

ובזה יש לתרץ מש"כ הרא"ש בפ' השולח (סל"ח) בבעיא דמכרו חוץ לשלשים יום ואינך דמאחר דלא איפשטא לא יצא לחרות. והקשה בקרבן נתנאל הא העבד מוחזק בעצמו וא"כ אין לו להשתעבד מספק ותי' דס"ל כדעת הראב"ד דבקנס לא מהני תפיסה. ועיין בב"י (סי' ש"נ) שכ' להדיא בדעת הרא"ש כן. ועלח"מ בפ"ב מה' גניבה. אבל למש"כ ניחא מאחר דהספק הוא בעצם המוחזקות לא מהני מה דהוא מוחזק בעצמו דאי לא יצא לחירות אינו מוחזק לכן לא מהני מוחזקות שלו בזה. ושוב מצאתי שהקצה"ח (סי' פ"ח) כתב על הרמב"ם כן:

ובזה מיושב ג"כ היטב קושיית המשנה למלך בפ"ה מה' עבדים (הלכה ג) אירושלמי דפ"ז דגיטין זה גיטך אם מתי מחולי זה זה גיטך לאחר מיתה לא אמר כלום ור"י אומר ה"ז גט משום דזמנו של שטר מוכיח עליו. ואמר תו התם אף בגט שחרור כן הרי גט שחרורך מהיום ולאחר ל' יום על דעתי' דר"י הרי זה גט על דעתי' דרבנן אינו גט כלומר דלרבנן דאית להו דבאומר לאחר מיתה דאינו גט משום דלית להו זמנו של שטר מוכיח עליו וא"כ באומר מהיום ולאח"מ הוי גט ואינו גט משום דמספקא לן אי תנאה הוי או חזרה הוי וכדאיתא במתני' אבל לרבי פשיטא דבאומר מהיום ולאח"מ דהוי גט גמור מכ"ש דאומר לאח"מ כו' ולפי"ז אמרו כאן דאף בגט שחרור כן אם אמר הרי זה גט שחרורך מהיום ולאחר ל' יום דלר' ה"ז גט משום דאפשר דתנאה הוי אך לדעתיי' דרבנן אינו גט משום דאפשר דחזרה הוי כו'. אך ק"ל כיון דקי"ל דהעבד מוחזק בעצמו א"כ בהא דמספקא לן אי תנאה הוי אמאי לא הוי גט גמור כיון דהעבד מוחזק בעצמו ע"כ. ולהנ"ל ניחא כיון דהספק בעצם התפיסה דאי נימא דאינו משתורר א"כ לא הוי מוחזק ולכן לא מהני תפיסה. ועיין קצה"ח (סי' רמ"א):

בכה"ג הקשה למה לא נימא כמו בספק איסורא לחומרא ה"נ בספק גזל דהוא ספק איסור גזל. וע"ש מה שתי' בזה דלאידך יהא ספק איסור ג"כ ואינו מספיק כשהלה טוען ברי ונתבע שמא. ולעד"נ דהרי בדיני נפשות מקרא מלא דספק נפשות להקל מושפטו העדה והצילו העדה כמבואר בפסחים (דף י"ב) וברשב"ם ב"ב (דף נ) וכתיב משפט אחר יהי' לכם וא"כ כמו בספק נפשות להקל ה"נ בספק ממון וא"ש וכיוצא בזה דרש"י בפ"ק דמכות דבד"נ נמצא קרוב או פסול העדות בטל משום ושפטו והק' תוס' דגם בד"מ יהי' כן מהיקשא דמשפט אחד יהי' לכם:

ומיושב בזה הא שכתב רשב"ם בב"ב (דף נ) אהא דספק נפשות להקל משום ושפטו העדה והק' תוס' למה לי קרא לזה הא אפילו ספק ממון לקולא ולהנ"ל א"ש דגם דיני ממונות דאזלינן לקולא ידעינן מנפשות ממשפט אחד יהי' לכם, ובמ"א בארתי הא דאמרינן בפסחים (דף י"ב) א"ל רבא ומה אלו דייקינן כו' ואנו ניקום ונקטול מספיקא ורחמנא אמר ושפטו העדה והצילו העדה דקשה ג"כ ל"ל קרא דספק נפשות להקל הא אפילו ספק ממון לקולא משום דדעת הרמב"ם דהא דקי"ל ספק איסורא לחומרא הוא מדרבנן וספק מותר מה"ת וא"כ ס"ד דגם בספק נפשות החמירו מדרבנן שלא ירבו שופכי דמים בישראל. ועי' ספ"ק דמכות כמו דחששו באיסור שמא יפגע אדם באיסור ה"נ בנפשות משום ובערת הרע מקרבך כדי שלא יהא שופכי דמים בישראל. וכבר כתב הנ"י והריטב"א בפ"ו דיבמות (דף סה) דלכך קי"ל במלקות בתרי זימני הוי חזקה אף דספק נפשות להקל דחכמים קנסו לעושי רשעה משא"כ בממון קי"ל דבג' הוי חזקה דספק ממון לקולא ע"ש בזה. אבל כבר כתב הט"ז לעיל (סי' ב) דבדבר המפורסם בתורה אין לחז"ל לעשות תקנה וזהו שאמר ואנן ניקום ונקטול מספיקא ורחמנא אמר ושפטו העדה והצילו העדה. והא דב"ק (דף מו) ל"ל קרא דהממע"ה סברא היא אדאורייתא קאי וא"ש. ומיושב היטב הרשב"ם הנ"ל גם כן:

כל ספק ממון דקי"ל דאזלינן לקולא גם לצי"ש פטור וגם בסד"ד כן כמש"כ הכנה"ג סי' זה זולת בכופר מבואר בנ"י ספ"ד דב"ק דהרג נפלים פטור משום דאוקי ממונא בחזקת מארי' ופטור מכופר אבל לצי"ש חייב כיון דכופרא כפרה. והבאתי ראי' לזה דגם במידי דלכפרה אזלינן בספיקא לקולא לקמן (סי' ע"ה) ע"ש:

אמנם קשה מהא שכתבו התוס' בכתובות (דף ל) שהקשו כיון דתשלומי תרומה כפרה א"כ הא דתנן ביבמות (דף צ"ט) כהנת שנתערב ולדה בולד שפחתה כו' דאם אכלו בתרומה אין משלמין קרן וחומש ואמאי כיון דכפרה הוא ליחייבו מספק ותירצו דודאי צריכין להפריש אבל אין נותנים לכהן והכפרה תלוי בהפרשה. ולכאורה הוא שלא כדעת הנ"י דס"ל דגם במידי דלכפרה אוקי ממונא בחזקת מארי' וזה לא מסתבר דקשיא להו מדקתני אין משלמין משמע דגם לצי"ש אינם מחויבין ובמידי דכפרה הא מחויב עכ"פ לצי"ש בספיקא. ולפימש"כ לקמן (סי' ע"ה) בשם ה"ה פ"י מנזקי ממון דבמידי דכפרה היכא דהחיוב ודאי והספק בפטור חייב בתשלומין הי' אפ"ל דשאני התם דודאי אכלי תרומה אלא שהספק בפטור לכן היו חייבין אם לא לפי"מ שתירצו דהכפרה אינה תלויה בנתינה אלא בהפרשה. וניחא בזה