אורח משפט פח

משמע דדוקא בדבר שמסופק לו אבל בדבר שברור לו א"צ לשאול:

סעיף ב' אם היה זה דיין מומחה ונטל רשות כו' פטור וכתב הש"ך דגם מומחה בעי נטילת רשות ע"ש. ועיין רש"י עירובין (דף נ"ג) ד"ה במכתיר דמשמע כן:

רמ"א וג' הדיוטות דינם כיחיד מומחה. כתב בס' קצה"ח (סק"ו) ועכשיו שנשתרבב המנהג שהדיינים לוקחים שכר על הפסק נראה לפי שיטת בעה"מ דפטור מומחה וקבלו משום דאונס הוא וא"כ בשכר חייב כמו בטבח אומן ומראה דינר לשולחני דחייב בשכר אפילו מומחה ואפילו נוטל שכר בטלה נמי הוי ש"ש וכמו נושא שכר דהוי ש"ש ע"כ. ולפי"מ שנתבאר לעיל בתומים (סי' ט') דעכשיו דהדיינים קבועים ואין עוסקין במשא ומתן ואם לא היו קבועים ודאי היו עוסקין במלאכה וא"כ הוי כמלאכה ניכרת דידוע לכל שבשביל זה אין עוסקין במלאכה ע"ש. וא"כ השכר אינו על הפסק אלא על ההפסד מלאכה דבטלי מיני' וא"כ לא הוי כשומר שכר. וכן מבואר להדיא בתוס' ב"מ (דף ס"ח) בד"ה ונותן לו שכרו דלכך לא הוי שומר אבידה ש"ש אף דנוטל שכרו כפועל בטל כיון שעוסק במלאכה אחרת ומפסיד ע"ש וכיוצא בזה כתב הח"ד ביו"ד סימן קע"ז ע"ש בזה] וכ"ה בתוס' בכורות (דף כ"ט) ע"ש בזה:

לא יוציא ממון מספק דכל היכא דאיכא ספיקא דדינא אין מוציאין ממון מיד המוחזק. כתב הש"ך בס' תקפו כהן (סימן קל) היכא דיש לחברו שטר עליו אינו יכול לתפוס המעות שחייב לו על השטר בשביל ספיקא דדינא ממקום אחר דשטר הזה ליה לענין זה כגבוי. והביא תשובת רשב"א (סי' תקע"א) דמשמע כן. אלא דהקשה על זה מהא שפסקו הפוסקים פרק יש נוחלין (דף קל"א) גבי בעיא דבעי רבא בבריא האיך דלא מפקינין מהבעל אף דיש להאשה שטר כתובה ותי' דהתם האבעיא היא על הכתובה גופה אי אבדה כתובתה משא"כ הכא דהבעיא היא מצד אחר וזה רוצה לתפוס הממון שחייב לו בשטר בכהי"ג אינו יכול לתפוס. וכ"כ הש"ך (סי' קכ"ו סקי"ג) דכיון שאנו דנין על השטר אם הוא פרוע מצי למימר קים לי. ולפי"ז לק"מ קושיית התומים (סק"ל) שהקשה ממה שהש"ך גופא (סי' מ"ו סקי"א) כתב בב' כתי עדים מכחישין זא"ז בפרעון דהשטר בטל דשאני התם דאנו דנין על השטר גופא וכ"כ נתיבות בדיני תפיסה (כלל י"ד) והרי מבואר להדיא כן בש"ך, ועיין כנה"ג (סימן כ"ה סקמ"ה):

ול"נ לתרץ בפשיטות דלא קשה מידי מהא דפי"נ דמהני תפיסת הבעל נגד שטר כתובה דאשה אף דבעלמא לא מהני תפיסת הלוה נגד המלוה לפי"מ שמבואר שם בס' תקפו כהן דלכך לא מהני תפיסת הלוה נגד שטר המלוה משום דכגבוי דמי והביא ראי' לזה מהא דמבואר לקמן (סי' פ"ב) דאף ע"ג דלא אמרינן מיגו להוציא מ"מ אם יש שטר בידו אמרינן מגו להוציא והרי הש"ך בעצמו בכללי מגו (סי' פ"ב סקט"ו) כתב דגם לפי"מ דקי"ל דבשטר מהני מגו להוציא משום דכגבוי דמי מ"מ כחובה שאני ולא אמרינן מגו להוציא בכתובה משום דלא הלוותה כלום לבעלה ע"ש. וא"כ א"ש הא דבכתובה מהני תפיסת בעלה נגד שטר כתובתה דבכתובה ל"א כגבוי דמי משום דלא הלוותה כלום לבעלה. אלא דהש"ך קושטא דמילתא נקט משום דהתם אנו דנין על השטר גופא ולא רצה להאריך משום דבכתובה ל"א כגבוי דמי. אבל ודאי דגם אי אתרמי שהבעל רוצה לתפוס בשביל ספיקא דדינא ממקום אחר מהני תפיסו לשיטת הש"ך בכללי מגו דבכתובה ל"א כגבוי דמי. ובזה לק"מ קושיית שער משפט (סי' תכ"ד) ממש"כ הטור שם בשם תשובה לגאון באשה שחבלה בבעלה אם כתובתה יתירה מכ"ה כספים יקערנה ויעמידנה על כ"ה עיקר כתובתה כיון שכתובתה בידו נעשה דינו כמו שאמרו ואי תפס לא מפקינן מיניה אלמא דמהני תפיסה נגד שטר דבכתובה שאני דבכתובה ל"א כגבוי דמי וכמו שנתבאר בזה. ולפי"ז במחייב עצרו בששר כיון דבעהש"ט לא הוציא כלום ע"ז לא הוי כגבוי דומיא דכתובה ומהני מגו להוציא גם כן:

והנה הש"ך הביא שם ראיה לזה ממש"כ הרי"ף פ' יש נוחלין גבי בעיא דבעי רבא בבריא האיך תיקנו הילכך מוקמי' כחובה אחזקתה ועל הבעל להביא ראי' דמחלה כו' וכ"כ בהג"ה אשרי שם בשם רבינו ברוך עכ"ל. ובקונטרס הספקות (כלל ז' סי' ב') דחה זה דהתם לאו משום דהוא נגד שטר אלא משום דהלואה מקרי תפיסה שלא ברשות. ואפשר לומר עוד דשאני התם בבעיא דלא איפשטא וליכא טענת ברי חבל בקים לי דהוי טענת ברי שפיר מהני תפיסת הלוה. [ובנוב"י מ"ק חחו"מ סי' ה' פשיטא לי' לדעת הש"ך בשניהם טוענים ברי וברי או שניהם שמא ומספקא ליה בטוען הלוה שמא ע"ש]:

עוד הביא הש"ך שם תשובת רמב"ן (סי' ק') דמבואר דבעל השטר הוי מוחזק ע"ש. והנה ברמב"ן שם כתב כן על שטר שיש בו גרר בין שיטה לשיטה או מאחריו דלא מרעינן לשטרא בשביל זה והביאו הב"י לקמן (סי' מ"ד) וכתב שם הב"י דהרא"ש ורמ"ה חולקין עליו. וכ"כ הד"מ (סי' ק"ב) והובא בשו"ע שם (סימן מ"ד ס"ו) והש"ך (ס"ק ט"ו) שם פסק כרא"ש ורמ"ה א"כ ס"ל דאין בעהש"ט מוחזק והיינו כמש"כ לעיל דהיכא דאנו דנין על השטר גופא לא חשיב כגבוי ולא הביא שם הא דתשובת רמב"ן (סי' ק') דס"ל דהוי כגבוי אלא ללמוד מזה דהיכא דטוען קי"ל ממקום אחר דבעהש"ט הוי מוחזק. וא"כ לפי"מ דמבואר בתשובת רשב"א (סי' אלף ל"ה) דבנמצא גרר לא מרעינן לשטרא וא"כ ס"ל דבעה"ש הוי מוחזק י"ל דלטעמי' אזיל לפי"מ שכ' בס' תקפו כהן בדעת הרשב"א (סי' תרע"א) דבעהש"ט הוי מוחזק ע"ש:

ולדינא דעת האו"ת בקת"כ וקוה"ס (כלל ז' סי' ב') ושע"מ שם דלא כש"ך. ומהני תפיסת הלוה נגד השטר. ועיין חכ"צ (שאלה נ"ז) ושבו"י ח"א (סי' ק"ז) ופרח מטה אהרן וראנ"ח ח"ב (סי' ק"א) דמשמע כן ע"ש בזה. ולענין ממרמות שלנו בטענת קים לי דומה לשטרות. ומש"כ הב"ש באהע"ז (סי' נ"ג סק"ט) דממרמי הוי כגבוי היינו דוקא בנדונית חתנים שאין לומר עתה אומדנא דהא מצי למוסרו בידו וכמבואר בט"ז שם אבל בשאר סד"ד פשיטא דהוי כשאר שטר וכבר כתבתי מזה לקמן (סי' ס"ז) לענין שביעית גם כן. וכ"ה בתשובת רמב"ן (שאלה ק'):

ובת"א להרשב"א (שאלה רנ"ד) כתב בשטר הנמצא גרר בין שיטה לשיטה דהשטר כשר לפי שהשטר מוחזק הוא ביד המלוה. ומביא ראי' מהא דאמרינן מגו להוציא בשטר. ומהא דפוגמת כתובתה דמשביעין כעין שבועה דאורייתא ומבואר בירושלמי משום דמוחזקה והוא בא להוציא ממנה ע"ש. וא"כ מבואר דלא ס"ל כש"ך בכללי מגו שמחלק בין שטר לכתובה בזה. שוב ראיתי דיש לפרש הא שכ' הש"ך דבכתובה ל"א כגבוי דמי שלא הלותה כלום היא דבכל שטר דלוה בודאי והספק הוא על פרעון משא"כ בכתובה שלא לותה והספק הוא אם חייב. וכ"ה בקצה"ח (סי' ס"ב):

במה דפליגי רבוותא בתפיסה לאחר שנולד הספק אי מהני כתב האו"ת בקת"כ להכריע דלא מהני מהא דאמרינן בב"ק (דף צ"ט) ההוא מגרומתא דאתאי לקמי' דרב טרפי' ופטרי' לטבח מלשלומי דמי פגעו בי' ר"כ ור"א בההוא גברא א"ל עביד בך רב תרתי כו' אלא תרתי למעליותא דלא אוכלך ספק איסורא ומנעך מספק גזילה. וקשה מה טובה יש כאן במניעת ספק גזל הא אלו תפס ובא לידו מותר להחזיקו לדעת הש"ך ובכ"מ דמצי לטעון קים לי אפילו לצי"ש אין מחויב להחזיר כמש"כ הכה"ג בשם כמה רבוותא וא"כ מה טיבותא בספק גזל יש כאן הלא אלו בא לידו הי' יכול להחזיק בכל אופן ובהיתר ומה ספק גזל הי' פה אלא ברור דליתא דאין חזקתו מועיל ולכך הוי בידו ספק גזל וזהו ממש ראי' שאין אחרי' תשובה עכ"ל. ולפימש"כ בדעת הסמ"ק דס"ל דלצי"ש חייב בקי"ל אין ראי' מכאן:

דעת רשב"ם בב"ב (דף קס"ו) לפסוק כסומכוס דממון המוטל בספק חולקין וכ"ז בספיקא דמציאות אבל בספיקא דדינא