אורח משפט פג

דפריך אילימא לדבר הרשות מי מצי נפקי דנימא דמיירי אחר תמיד של בין הערבים דא"צ לישב בלשכת הגזית ותי' דאז מסתמא אינם ביחד. ובנתיבות (סי' ק"ג) כתב דשמאים צריכין להיות כל הג' ביחד ע"ש ואם מיירי לענין למיזיל בתר רובא הוא מבואר להדיא כן בתשובת הרשב"א שהביא מהרלב"ח שם דגם בשומא ופשרה הדין כן ואם בהסכם כולם הרי מבואר מכל הנ"ל דבכל ב"ד כן:

ובמהרלב"ח דעת הר"י (סי' ר"ב) דבמידי דתקנה א"צ שיהיו ביחד ויוברר הרוב מתוך משא ומתן, אבל מהרלב"ח השיג על זה וסובר דאין חילוק בין דין לתקנה ומנהג והרי הוא כמהרי"ט בזה. ועיין בתוס' כתובות (דף כ"ב) בהא דעד שלא חתמו מעידין דבטל הועד ואי הי' מהני בזאח"ז לא שייך ביטול הועד א"ו דבעינן שיהיו ביחד ואפילו בקיום שטרות. ובח"מ (סי' י"ז סקע"ח) כתב דיש מי שכתב דאף בדיני ממונות א"צ הב"ד להתוועד יחד רק כל אחד יכתוב דעתו בכתב. הנה בגמרא מוכח בכמה דוכתי שהדיינים צריכים לקבוע מקום כו' ואף הרא"ש שהקיל בקיום שטרות היינו בתחלה לקבל כל אחד בפני עצמו אבל לבסוף צריכים להתוועד יחד ואין התוועדות בלא ב"ד ע"כ. וכבר מבואר דהעיקר כן:

סעיף ד' שלשה שישבו לדין וסילק אחד מהם עצמו אין השנים יכולים לגמור הדין. וכתב הש"ך היינו כשלא ידעו היכן הדין נוטה אבל כשידעו היכן הדין נוטה יכולין השנים לגמור ע"ש. ובתומים חולק על זה. ועיין דרכי משה לעיל (סי' י"ב) שכתב דאם ידעו להיכן הדין נוטה אפשר דמותר לגמור אח"כ בשנים. אכן בהגהת דו"פ שם כתב וז"ל וגם בעיקרא דדינא שכתב מהר"ם דאם ידעו להיכן הדין נוטה דמותר אח"כ לגמור בשנים יש לפקפק דילמא חזו טעמא ויחזרו הב' בהן וצ"ע ע"כ. והוא כמו דאמרינן כהי"ג בשבת (דף יו"ד) הרי דלא ברירא להו הך מילתא אם יכולין השנים לפסוק בלי השלישי. ונראה דהכל לפי הענין בזה. ולהד"מ וש"ך מיושב הא שהקשה בתשובת חו"י הא דתנן בסנהדרין (דף כ"ט) שנים אומרים זכאי ואחד אומר חייב זכאי דמאי קמ"ל פשיטא דאחרי רבים להטות ולא מסתבר דמשום סיפא דאינו יודע נקטי' אבל לפימש"כ ניחא דקמ"ל דמאחר דשנים אמרו כך אף שבשעת גמ"ד לא הי' עמהם השלישי הרי הוא זכאי מאחר דידעו להיכן נוטה הדבר מעיקרא. ובמ"א חילקתי בין אם השלשה שישבו כאחד ואח"כ טרם הגדת הפסק נסע אחד מהם אז אין השנים יכולים להגיד בלעדי השלישי משא"כ אם מתחלה ידע שיסע קודם הפסק אז אמרינן דדייק שפיר כמו בהגדה ויכולין להגיד אף בלעדי השלישי. ונ"ל ראי' לזה מהא שכתב הרמב"ם פי"א מה' סנהדרין דגם בד"מ מונין אב ובגו לשנים ותמה הראב"ד דא"כ יוגמר הדין בקרובים ותי' הרדב"ז (סי' ע"א) דבשעת משא ומתן הוא דמונין לשנים ובעת גמ"ד יוצא האב או הבן לחוץ דשנים שדנו דיניהם דין אלא שנקרא ב"ד חצוף וכאן אינו חצוף דהא בא מכח ג' ע"ש. והא אכתי איך יוכלו להגיד בלי השלישי דילמא חזו בי' טעמא ויחזרו א"ו דמאחר דמעיקרא אדעתא דהכי ישבו שיגידו בלעדי השלישי לא חיישינן לזה. אלא דדברי הרדב"ז שכתב דהא שנים שדנו דיניהם דין צ"ע דהא הרמב"ם פ"ג מהלכות סנהדרין כתב דשנים שדנו אין דיניהם דין ויתבאר במ"א בזה. מיהו בפי' ר"ח בשבת (דף י') כתב דילמא מוספי טענתא וסתרי לדינא ע"כ. א"כ משמע דאם לא מוספי טענתא ליכא הי"ט דילמא יחזרו ויוכלו לפסוק בשנים גם כן:

סעיף ו' פוסקין דיני ממונות שלא בפני בע"ד. עש"ך לעיל (סי' י"ג סק"ח) דבדיני נפשות אין גומרין שלא בפני בע"ד. ונראה לי ראי' לזה מהא דאיתא בסנהדרין (דף י"ט) בעובדא דינאי המלך עמוד על רגליך ויעידו בך [והוכיח מזה רמ"א בתשובה (ס' י"ב) דקבלת עדות שלא בפני בע"ד גם דיעבד לא מהני דאי אינו אלא לכתחלה לא הוצרך משום זה לדחות כבודו ע"ש] והרי התוס' בשבועות (דף ל') ד"ה שאם כתבו דלר' יהודא בשעת גמר דין הוה וגומרין שלא בפניו ולמה הוצרכו לדחות כבודו א"ו דבדיני נפשות אין גומרין גם כן:

ויש להביא ראי' דפוסקין דיני ממונות שלא בפני בע"ד מהא דקאמר הש"ס בב"ק (דף צ"א) דקבל סהדי וברח וגובין מעלי' ואח"כ דנין דיני נפשות אלמא דפוסקין שלא בפני בע"ד. ואח"כ ראיתי שכיוונתי להראשונים ז"ל בראי' הלז. ועיין בשיטה מקובצת בב"ק (דף צ"ח) וז"ל ש"מ דאין גומרין דינו של שור אלא בפניו וה"מ שור הנסקל דלחיובי תורא קא בעינן ועוד דכתיב והשור יסקל וגם בעליו יומת כמיתת בעלים כך מיתת השור אבל שור שהזיק דלא שייכי בי' הנך טעמי גומדין שלא בפני הבעלים אבל בפני הבעלים ודאי בעי ל"ש המית ולא שנא הזיק וה"מ לקבולי סהדי דכתיב והועד בבעליו התורה אמרה יבא בעל השור ויעמוד על שורו כדאיתא בפ' כ"ג גבי מעשה דינאי מלכא אבל גמר דין בפני הבעלים לא בעינן כדאמרינן בפ' החובל ל"צ דקביל סהדי וברח וה"מ למיגבא מגופי' אבל למיגבא משאר נכסי לא גבינן עד דגמרינן באפי' כדאיתא בפ' החובל הרמ"ה ז"ל בפרושיו ע"כ. מכ"ז מבואר להדיא כמש"כ הש"ך לעיל (סי' י"ג) דעיקר החילוק הוא בין ד"מ לד"נ לענין גמ"ד בלבד. אלא דמה שמסיים הרמ"ה ז"ל דלא גבינן אלא כמו מגופו של דבר דהיינו מרידיא דשור אבל משאר נכסים לא גבינן הוא דבר חדש ואזיל לטעמי' שכ' פ' החובל (דף צ"א) שם בשיטה וז"ל. ושמעינן מינה דמאן דקאי בבי דינא בהדי בעל דיני' וקביל סהדי וערק מקמי גמד"י ולא אודי לסהדותא דסהדי ולא טעין נמי טענתא דמיפטר בגוי' לא נחתינן לנכסי' אלא אי איכא מידי דקאי בבי דינא בעידנא דקביל הנתבע סהדי גבי לי' תובע ואי לא לא גבי ע"כ. הרי דלהרמ"ה אף דקבלו סהדי וברח מאחר דלא הודה אין יורדין לנכסיו אלא אי הי' החפץ בב"ד אז גבינן מיני'. אמנם רש"י ז"ל בב"ק (דף צ"א) כתב דקביל סהדי וברח וכגון שאין לו נכסים ע"כ. הרי דס"ל דאי הוו לי' נכסים יורדין שלא בפניו בקבלת עדות לבד. וכן משמע מסתימת הפוסקים בזה:

סימן יט סעיף א' איש פלוני אתה זכאי איש פלוני אתה חייב. נראה לי דאו או קאמר או שהנתבע פטור או חייב. אבל אין לומר להנתבע זכאי ולהתובע חייב דהוא למותר. ועוד אם פוטר את הנתבע והתובע מפסיד מה חייב שייך בזה דלשון חייב משמע קום עשה ולא בשלילה. ומצאתי בפסקי תוס' בבכורות (סי' ס"ה) שכתב וז"ל כשהדיין פוטר הנתבע אין דרכו לומר לתובע תפסיד עכ"ל. והוא מבואר כמש"כ דע"כ או או קאמר כיון דאין דרך לומר לתובע שהוא מפסיד. וע"כ אמרינן בבכורות (דף כ"ח) זיכה את החייב כגון דאמר לו פטור אתה ולא לתובע שהוא מפסיד משום דאמרינן בסנהדרין צדקה לזה שהוציא גזילה מתחת ידו ושם (דף ז') ד"ה ליזמר וליזל פרש"י הואיל ודין אמת דנו לא הפסיד כלום אלא גזילה הוציאו מידו וכ"ש אם התובע אינו גובה מהנתבע דלא הפסיד כלום ולא שייך לומר מפסיד אתה אלא אומרין להנתבע פטור אתה. כללו של דבר דזכאי או חייב אינו שייך אלא בנתבע וכן משמע בפרש"י בסנהדרין (דף ל"ג) אבל בתובע אינו שייך אלא מפסיד ולכן אין לומר לו כן. ועיין בתוס' כתובות (דף נ') ד"ה ואמר שכ' כשפוסק הוראה יש לו לפסוק בלשון דליכא למטעי ע"ש. ובפסקי תוס' שם. וה"ה לדיני ממונות גם כן. ועש"ך (סי' כ"ב סק"ה) ומש"כ שם בזה וכן ראי' מהא דמבואר לקמן ומדבריהם יצא פלוני זכאי ופלוני חייב ובש"ך מבואר מדבריהם נזדכה פ' וע"כ דאו הא או הא משמע וה"נ כן: