אורח משפט פב

ובזה מבואר הא שכ' בהג"ה מרדכי פ"ק בהא דמה שאירת מאבא מכור לך דלא מהני דאמאי מוכרת כתובתה. ותי' דהכתובה הוי שלה אלא שהבעל יורש ממנה ע"ש. והוא דלטעמי' אזיל דס"ל דכתובה אמרינן דכגבוי דמי וע"כ אי מכרה לא הוי דשלבל"ע מאחר דחשבי' כגבוי דמי אף שלא נתגרשה עדנה או שא"י אם בעלה ימות קודם לכן לא הוי אסמכתא אלא דאם לא מכרה ומתה תחלה אז יורשה הבעל אבל ברשותה הוי דכגבוי דמי בכתובה וזה נכון:

ובצל"ח ברכות (דף ל"ו) כתב דבערלה יש לומר דהלכה כב"ש דהרי הא דקי"ל כב"ה הוא דאחרי רבים להטות כמוש"כ תוס' בכ"ד ובערלה הא אין הולכין אתר הרוב וספק ערלה מותר אף אם איכא רובא להחמיר. ולפי"ד התוס' דב"ק דדיינים שאני דהמיעוט כמו שאינו אין זה נכון ולא יתכנו דבריו אלא לתוס' דסנהדרין. אמנם נ"ל ראי' לתוס' ב"ק דרוב דיינים עדיפא מכל רובא דעלמא. דהא מבואר בחולין (דף י') דחמירא סכנתא מאיסורא ולא אזלינן בתר רובא. וכ"ה בתוס' פסחים (דף קט"ו) ד"ה קפא ע"ש בזה. ובחולין (דף מ"ט) מבואר דקי"ל כרבים לגבי יחיד בסכנתא כדקאמר שם אודי לי מיהא בציר. והוא דע"כ לא פליג עלי' רב נחמן בר יצחק עלי' דרבא אלא בדבש אף דרבנן פליגי עלי' דר"ש משום דרשב"א קאי כוותי' אבל בציר דלא הוי ר"ש אלא יחיד לגבי חכמים לא קי"ל כוותי' וש"מ דאחרי רבים להטות בסכנתא נמי קאי ומוכח דרובא דדיינים עדיפא מכל רובא דעלמא. והן אמת דבסי' תכ"ז ביארתי דדעת רי"ף ורמב"ם שהחמירו בציר באמת סברי דבהסכנתא לא אזלינן אפילו בתר רובא דדיינים מ"מ בחי' הר"ן בחולין שם מבואר כמש"כ דלא קי"ל בציר להחמיר דהלכה כרבנן. וא"כ ע"כ כתוס' ב"ק דרוב דדיינים עדיף מכל רובא דעלמא. והא די"ל בסוגיא דחולין (דף י') דקאמר דחמירא סכנתא מאיסורא ולא אזלינן בתר רובא דהא בדיני נפשות גופא אזלינן בתר רובא כדמסקינן בסנהדרין (דף ס"ט) ומי עדיף חשש סכנתא מדיני נפשות י"ל בפשיטות דשאני דיני נפשות דלעומת זה יש מצוה דובערת הרע מקרבך והפקירה התורה את הנפש לבער עושי רשעה מישראל. וכמוש"כ כיוצא בזה הנ"י בפ"ו דיבמות בהא דקי"ל דלמלקות בתרי זימני הוי חזקה אף דאין עונשין מספק דהוא כדי לבער עושי רשעה משא"כ בסכנתא ושפיר לא אזלינן בתר רובא בזה:

הנה המפרשים האריכו בביאור התוס' דבב"ק הנ"ל שכתבו וז"ל וי"ל דהתם גבי דיינים שאני דחשיב מיעוט דידהו כמי שאינו וליכא למימר התם אוקי ממונא בחזקת מרי' דהא ב"ד מפקי מיני' אבל גבי שאר ממון דאיכא מיעוט וחזקה לא אזלי' בתר רובא ע"כ. ונראה לי ביאור דבריהם דהכא ברובא לרדיא זבני אין הרוב מבטל המיעוט דהא איכא מיעוטא דלשחיטה ובני אבל במחלוקת בהלכה דהוא מילתא דתליא בשיקול הדעת ושנים אומרים שכך הלכה לפי שיקול דעתם נתברר בזה דדעת השלישי אינו כלום ולכן גזה"כ אחרי רבים להטות שלא ירבו מחלוקת ומה שהרבים מסכימים כן הוא האמת. וא"ל דאכתי המוחזק יכול לומר קים לי כדעת השלישי וסמוך מיעוטא לחזקה דז"א דהא ב"ד מפקי מיני' פי' כיון דעמד בדין והגידו הפס"ד ממילא אין הלכה כשלישי ואין הלה מוחזק ג"כ דאף למש"כ תוס' בב"ב (דף קע"ה) דעמד בדין לא הוי בתובע כתפוס מ"מ הנתבע מוחזק לא הוי כיון דהפס"ד דהלה צריך לתת לאידך הוי הממון דאידך ולא של המוחזק עתה. וקוטב הדבר דמיעוט לא הוי וגם מוחזק לא הוי:

ועוד נראה פשוט בביאור דבריהם דבמוכר שור לרדיא וכדומה יכול לומר קים לי שאני מן המיעוט ואולי האמת כן הוא אבל בדיינים אין לומר שיטעון קים לי כמיעוט הדיינים דאיך יאמר כן הא גזה"כ הוא שצריך לילך אחר רוב. וכל ישראל מחויבין לעשות כן וממילא גם חזקת ממון אינו דהא ב"ד מפקי מיני' עפ"י הרוב. ולכך כתבו דהא ב"ד מפקי מיני' ולא כתבו דיינים דב"ד קאי אב"ד ישראל שצריכין לילך אחר הרוב וע"כ מיעוט דיינים כמו שאינו. וכזה מבואר בחי' רמ"ה ריש ב"ב שכתב וז"ל ומסתברא דאתרא דאיכא דבנו גויל ואיכא דבנו לבנים בתר רובא אזלינן דכי אמרינן דבממונא לא אזלינן בתר רובא ה"מ לשעבר דאיכא למימר דילמא האי גברא ממיעוטא הוי אבל לעתיד כי האי גוונא למיזיל בתר מנהגא דאתרא הוא דבעינן בתר רובא אזלינן דהוא מנהגא דמיעוטא לאו מנהג המדינה הוא ע"כ וה"נ כן דבדיינים הוי מילתא דלעתיד איך להתנהג לא גרע ממנהג שצריך לילך אחר הרוב ומנהגא דמיעוטא לאו מנהג הוא ה"נ בדיינים דעת המיעוט כמי שאינו ודעת הרוב הוא העיקר ודו"ק:

ובפלוגתא דרבוותא כתב האו"ת דאזלינן בתר רובא כמו בדיינים ואינו יכול לטעון קים לי כהמיעוט ובקונטרס הספיקות (כלל ו') כתב דגם בפלוגתא דרבוותא אין הולכין אחר הרוב בממון ויכול לטעון קים לי כהמיעוט ע"ש מה שהאריכו בזה. ותמיהני הלא מבואר להדיא בש"ך (סי' כ"ה סקי"ט) שכ' וז"ל כי היכא דבאיסורא דאורייתא לא אזלינן בתר רבים לקולא היכא דאין מסכימין רק משני טעמים ה"ה דאין מוציאין בזה. ואע"ג דבלא"ה קי"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב וכו' ע"כ. הרי להדיא דהיכא דאין הרבים לפנינו אלא שפוסקים מתוך הספרים כמו שמבואר בתחלת ש"ך הנ"ל דבלפנינו לא בעינן כלל שיהיו מטעם אחת לא אזלינן בתר רובא בזה. וכן נהגו כל בתי דינין שבישראל בזה. וכן משמע בש"ך (סי' פ"ז סקל"ח) והוא כמוש"כ בס' תקפו כהן (סי' קכ"ג) בזה. ובזה מבואר מש"כ הפמ"ג יו"ד (סי' נ"ז) ואני מסתפק בפלוגתא דרבוותא שרובן אומרים טרפה ומיעוטא אומרים כשר אי רוב כי האי דאורייתא אחרי רבים ומכ"ש בעומדין ורואין אלו את אלו וראינו שחי' י"ב חודש מי נימא דמאי חזית דאזלי' בתר רובא דאין חיות ניזיל בתר רוב הטורפין וע"כ מן המיעוט הוא א"כ אימא מן המיעוט דחיות הנה דלהנ"ל כשהם ביחד רוב הדיינים עדיף דהמיעוט כמאן דליתא כמוש"כ תוס' בפ"ג דב"ק בזה:

בקונטרס הספיקות כתב אמש"כ מהר"ם חבי' דהמיעוט דיינים מחויבים לעשות כמו הרוב כמו בזקן ממרא. דאפשר דזה אינו נוהג אלא בב"ד הגדול ע"ש. וזה אינו. ועיין תוס' מס' ע"ז (דף ל"ו) בד"ה אשר דבימי ר' יהודא נשיאה דהי' בימי האמוראים התיר את השנון וא"ל שמואל לרב אכול ואי לא כתיבנא עליך זקן ממרא ע"ש. והרי אז לא הי' ב"ד הגדול שבלשכת הגזית ואפי"ה הוכרח לעשות כן, ובכסף משנה פ"א דתרומות כיוצא בזה באחד שרצה להחמיר עצמו נגד המנהג שכתב כן דכופין ואי לא כתיב עלי' זקן ממרא וא"כ ה"ה דבדיינים נמי כן:

אם ב"ד של ג' דאזלי' בתר רובא וכן כשכולם מסכימים לדעה אחת אם צריכין להיות ביחד או אפילו כל אחד יגיד דעתו בזאח"ז סגי מבואר בתשובת מהרלב"ח בקונטרס אגרת הסמיכה דסנהדרין של ע"א וכ"ג וכן ב"ד של ג' כולם אינו אלא כשהם ביחד ולא מבעיא במקום שהולכין בתר רובא דרובו מתוך כולו בעינן וכמבואר בהוריות אי איכא כולה הוי הוראה ואם לא לא הוי הוראה. ובפ"ד דמס' ע"ז (דף נ"ו) בההוא עובדא דהוה במחוזא שרי' רבא לזבוני לעכו"ם איפלוג עלי' רב הונא בר חנינא ורב הונא ברי' דרב נחמן נפקי שפורי דרבא ושרי' ונפקי שיפורי דרב הונא בר חנינא ורב הונא ברי' דרב נחמן ואסרו ופרש"י בד"ה איפלוג עלי' ולא היו אצלו בעיר להתוכח עמו ע"כ. והוא משום דכשהיו זה אצל זה הי' הלכה כרבים והי' מודה לדבריהם משא"כ כשלא היו אצלו לא הודה בזה. אלא אפילו אם מסכימים כולם בזה אחר זה מבואר בתשובת מהרי"ט ח"א (שאלה ס"ח) בהסכמה זה שלא בפני זה אעפ"י שלא נחלקו בדבר אינה הסכמה לדון על פי' וללכת אחרי' והביא ראי' מפ' עגלה ערופה דמוכת בזקן ממרא דהמראתו צריך שיהי' במעמד כולם ע"ש. ובאמת בזקן ממרא מבואר כן בתוס' סנהדרין (דף י"ד) שכ' בהא