אורח משפט פא

רמ"א י"א דטוב להתחיל מן הקטן. וכתב הסמ"ע פי' אף שאינו חובה כ"א בדיני נפשות וכדתנן ר"פ אחד דיני ממונות הטומאות והטהרות מתחילין מן הגדול דיני נפשות מתחילין מן הצד ופרש"י מן הצד מן הקטנים שמא יחייבנו הגדול ולא ירצו לחלוק על דבריו משום דכתיב לא תענה על רב על דבריו של גדול עכ"ל, מדכתב ולא ירצו לחלוק משמע דברצונו תליא מילתא כו' ע"ש. ולע"ד אין ראי' מזה דיש לומר דלא ירצו היינו משום דאסור לענות על רב ולהדיא כתב רש"י בפ"ב דסנהדרין (דף י"ח) ד"ה לא תענה על רב אינך רשאי לסתור את דברי מופלא שבדיינין כו' ע"כ. וכ"כ בגיטין (דף נ"ט) זה לשונו והשאר נכנעין מפניו שלא לחלוק עליו משום לא תענה על רב עכ"ל. וכן בפרשה משפטים ולא תענה על רב. על רב שאין חולקין על מופלא שבב"ד וא"כ הא שכ' ולא ירצו היינו משום איסורא וזה ברור:

ומעתה י"ל הא דאיתא בברכות (דף ד') כך אמר דוד כו' יפה דנתי יפה חייבתי יפה זכיתי יפה כו'. ופרש"י זכיתי וחייבתי שייך בדיני ממונות ודיני נפשות ע"כ. והשתא אס"ד דס"ל לרש"י דאסור לענות על רב משום לא תענה א"כ איך דן דוד המלך דיני נפשות הא כתבו התוס' בסנה' (ד' י"ח) דהא דמלכי בית דוד דן ודנין אותו היינו דיני ממונות אבל בדיני נפשות אין מושיבין מלך בסנהדרין משום לא תענה על רב ואי אפשר לחלוק עליו ודוד לא דן אלא יואב משום כבוד המלך א"ו דס"ל לרש"י ז"ל כמוש"כ הסמ"ע דאין איסור בדבר לענות על הרב א"כ שפיר דן דיני נפשות דאף דמתחילין מן הגדול מ"מ הרשות לחלוק עליו. וצ"ל דלאו דוקא נקט דיני נפשות. ודו"ק היטב. או י"ל דהא דנמלך במפיבשת וא"ל יפה דנתי יפה זכיתי היינו דרך לימוד שיפה כיון לאסוקי שמעתתא אליבא דהלכתא וזה עיקר:

וברדב"ז (שאלה ש"ח) כתב דודאי אם רצה הקטן לחלוק ולענות על הרב הרשות בידו והאיסור הוא על הגדול שלא יתחיל תחלה. וכ"כ בשם ר"ד תלמידו של הרמב"ן ז"ל ואינו אלא בדינו נפשות ולא בדיני ממונות:

רמב"ם פ"י מה' סנהדרין (הלכה ו') ומפי השמועה למדו שאין מתחילין בדיני נפשות מן הגדול שמא יסמכו השאר על דעתו ולא יראו עצמן כדאין לחלוק עליו ע"כ ומשמע מזה דאין איסור לענות על רב דאדרבא אסור לשחוק אלא דראוי לכתחלה לעשות כן שמא יסמכו על דעתו וכ"כ הנ"י פאד"מ. ובלח"מ ס"פ שם כתב דכאן לא כתב הרמב"ם דנכלל בכלל לא תענה על רב אלא שלא יחזור המלמד זכות ללמד חובה ובספר המצות כתב בפ"ג דנכלל גם הא דבדיני נפשות מתחילין מן הצד ולא ידע מאין יצא לו. ולכאורה הוא מהש"ס דסנה' (ד' ל"ו) דיני נפשות מתחילין מן הצד מלא תענה על רב ואף דר"י מייתי מדברי קבלה ויתגרו איש וכו' הא מ"מ מבואר בסנה' (ד' י"ח) דאין מושיבין מלך בסנהד' משום לא תענה על רב הרי דסתמא דש"ס ס"ל כן. ובסמ"ג כתב דאסור לענות על רב מן התורה ותמה עליו בפר"ד בדרך מצותיך. ולהנ"ל י"ל דהא מבואר בסנהדרין כן מהא דאין מושיבין מלך בסנהדרין. אלא דק"ל דכאן משמע מהרמב"ם דאין איסור אלא שמא יסמכו ולא ירצו לחלוק עליו והרי בסנהדרין (פ"ב ה"ד) כתב ואין מושיבין מלך ישראל בסנהדרין שאסור לחלוק עליו ולמרות את דברו ע"כ. והרי בסנהדרין מבואר דהוא משום לא תענה על רב וא"כ ס"ל דאסור לחלוק על רב. ולחלק בין מלך לגדול שבסנהדרין אין זה נכון מאחר דתרווייהו מחד קרא נפקי. ולפימש"כ בדעת רש"י דאף שכ' לא ירצו מ"מ איסורא קאמר ה"נ אף שכתב דלא ירצו לחלוק אסור גם כן:

לא תהי' אחרי רבים לרעות וכו' אחרי רבים להטות. ביאורו עפי"מ שכ' הרמב"ם פ"ט מה' סנהדרין (הלכה ג') ב"ד הגדול שבא להם מחלוקת בין בדיני נפשות בין בדיני ממונות בין בדיני תורה אין מוסיפין עליהן אלא דנין אלו כנגד אלו והולכין אחר הרוב שלהן ואם בדין אחד מן הנהרגין נחלקו דנין אלו כנגד אלו עד שיפטרוהו או יתחייב ע"כ. וביאר הרדב"ז דברישא מיירי שנחלקו בדין בעלמא שאינו למעשה וע"כ הולכין אחר הרוב להלכה אף אם הוא לחובה משא"כ בסיפא מיירי שנחלקו בהלכה למעשה דאז אין הולכין אחר הרוב. אלא דנין אלו כנגד אלו. וזהו שאמר הכתוב לא תהי' אחרי רבים לרעות דהיינו בלמעשה באחד מן הנהרגין אבל אחרי רבים להטות אם אינו למעשה אלא להלכה בלבד. ובדרוש יש לומר לא תהי' אחרי רבים לרעות דהוא לדבר רע וכדאמרינן בסנהדרין (דף כ"ו) קשר רשעים אינו מן המנין אבל אחרי רבים להטות בדבר טוב וזה נכון:

התוס' בסנהדרין (דף ג') הא דבדיינים אזלינן בתר רובא אף בדיני ממונות אף לשמואל דס"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב משום דע"כ לא ס"ל דאין הולכין בממון אחד הרוב אלא ברובא לרדיא זבני דלא חשוב ככל רובא אבל ברוב גמור מודה דאזלינן בתר רובא גם בדיני ממונות. אמנם בתוס' ב"ק (דף כ"ז) כתבו דשאני דיינים דהמיעוט תשוב כמו שאינו פי' במידי דתליא בשיקול הדעת בטלה דעתו של השלישי לגבי שנים. ולפי"ז משמע דס"ל דגם ברוב גמור ס"ל דלא אזלינן בתר רובא. ולכאורה נ"ל ראי' לשי' תוס' בסנהדרין דברוב גמור גם בממון אזלינן בתר רובא מהא דאמרינן בכתובות (דף ק') רב תני קטנה יוצאה בגט אין לה כתובה וכ"ש ממאנת שמואל ני ממאנת אין לה כתובה אבל קטנה יוצאה בגט יש לה כתובה. וק"ל אמאי קטנה יוצאה בגט יש לה כתובה דילמא תמצא אילונית ואילונית אין לה כתיבה כמבואר שם בכתובות ואי דאזלי' בתר רובא דהא ס"ל לשמואל עצמו דאין הולכין בממון אחר הרוב. א"ו דברוב גמור מודה דאזלי' בתר רובא. והתוס' שם בסנהדרין כתבו דרובא דרדיא לא חשוב כי הנך רובי והיינו רובי דסנהדרין (דף ס"ט) ושם מבואר גם רובא דרוב אינן אילונית גם כן ולכך יש לה כתובה ומצאתי בהג"ה מרדכי פ' אלמנה ניזונית דס"ל כן דברוב מעליא הולכין בממון אחר הרוב. בעובדא שהניח מעוברת וילדה ומת תוך ל' ויש יבם קטן ופסק דאע"פ שצריכה חליצה לכשיגדיל מ"מ נוטלת כתובתה לאלתר דרובא דנשים ולד מעליא ילדן שכיח טובא ומהני להוציא ממון אפילו למ"ד אין הולכין בממון אחר הרוב כדאיתא שלהי פ"ק דכתובות אם רוב ישראל למאי הלכתא להחזיר לו אבדה ופרש"י ז"ל רבותא הוי שמוציאין מיד ישראל הזוכה בה. וה"נ אמרינן בפ' המוכר פירות וכ"ש הכא שטר העומד לגבות כגבוי דמי. ועוד ראי' דאזלי' בכתובה בתר רובא וכו' וכתובה היינו טעמא דאלים מעשה ב"ד דכתובתה כמוחזקת היא ע"כ. והנה בהא דרוב ישראל מחזירין לו אבדתו דהוכיח ברוב המצוי דהוי כמו מיעוטא דמיעוטא דאזלי' בתר רובא התוס' בב"ק דס"ל דגם ברוב גמור אין הולכין בממון אחר הרוב לשיטתם תי' שם בכתובות וביומא פ"ב דלא באו לידו בהיתר לכך מחזיר האבדה משא"כ ברובא לרדיא דבאו מתחלה בהיתר ע"ש. ולפימש"כ בתר הכי דכתובה אלים דכגבוי דמי ולכך אזלי' בתר רובא א"כ ניחא שפיר גם לתו' ב"ק. דברוב גמור אין הולכין בממון אחר הרוב הא דקטנה יוצא בגט יש לה כתובה ולא חיישינן דילמא אילונית היא משום דכתובה שאני דכמוחזקת דמי ואזלי' בתר רובא דרובן אין אילונית וא"ש ונכון. [אמנם מ"ש הג"ה מרדכי וה"נ אמרינן בפ' המוכר פירות משמע דס"ל דכל פירכי דפריך שם ניזיל בתר רובא גם לשמואל פריך משום דלא פליג אלא ברובא לרדיא זבני אבל ברובי דמבוארים שם מודה ויתבאר במ"א בזה]:

בגנת ורדים (כלל ל"ט) העלה דאם הרוב הוא רוב גמור והמיעוט מיעוטא דמיעוטא בזה כו"ע מודין דהולכין בממון אחר הרוב עכ"ד. והוא מבואר להדיא בש"ע אהע"ז (סי' י"ז סל"ה) שכתב הרשב"א דבמים שאל"ס גובה כתובתה וכ"ה בהג"ה מרדכי הנ"ל והטעם משום דהוא מיעוטא דמיעוטא כמוש"כ תוס' בבכורות (דף כ') ורא"ש בפ"ק דחולין ע"ש בזה: