אורח משפט סט

כו' ע"כ ןהרי התוס' בסוטה (דף מ"א) כתבו אהא דכשהגיע ללא תוכל לתת איש נכרי זלגו עיניו דמעות ואמרו לו אחינו אתה תנא באותה שעה נתחייבו כלי' דאי מדאורייתא לא הי' פסול אלא מדרבנן משום זילותא לא היו מתחייבים עונש כזה על חנופה מועטת כזה וכבר כתב הש"א (שאלה כ"ד) דברכת התורה דאורייתא מהא דאמרינן בנדרים דף פ"א) על מה אבדה הארץ על שלא ברכו בתורה תחלה ואי דרבנן לא היו ראוין לכזה ע"ש בזה. וה"נ אס"ד דועמדו אינו אלא דרבנן לא היו נענשין על ששתקו במידי דרבנן בכזה א"ו דהוא דאורייתא:

ומש"כ הרא"ש והר"ן דאינו לעיכובא אלא למצוה בעלמא ובדיעבד כשר נראה עוד נ"מ דאי הוי עיכובא כופין משא"כ השתא דאינו לעיכובא אלא למצוה בעלמא אין כופין וכדאמרינן בירושלמי פ"ק דקדושין (הלכה ז') אלו מצות שהאב חייב לעשות לבנו למוהלו לפדותו כו' ולהשיאו כו' מה למצוה או לעיכובא (פי' להשיאו) נשמעינה מן הדא בר תרומה אתא לגבי רבי אימי אמר לי' פייס לאבא דיסביני אתא פייסי' ולא קיבל עלי' הדא אמר למצוה אין תימר לעיכובא הו"ל לכופני' ע"כ אלמא דמידי דאינו לעיכובא אין כופין ואע"ג די"ל דהתם בדרבנן ועמש"כ לקמן (סי' ק"ז) מ"מ האמת דגם בדאורייתא כן:

[ועיין סוכה (דף י"א) אלא הא דתנן מצוה לאגדו ואם לא אגדו כשר וכו' ואי רבנן מאי מצוה אלמא דבמצוה דאורייתא לא מחלקינן בין לכתחלה ובין דיעבד וכן פי' הריטב"א שם להדיא וז"ל דהא כל בדאורייתא לא שאני לן בין לכתחלה ובין דיעבד ופסקינן דהיינו מצוה דרבנן משום שנאמר ז"א ואנוהו התנאה לפניו במצות ע"כ וא"כ מבואר דבדרבנן הוא דמחלקינן דין דיעבד לכתחלה. [ומכאן מבואר להדיא דז"א ואנוהו דרבנן דלא כהש"א בתשובה (סי' נ"א) דצידד דהוא דאורייתא] אבל במצוה דאורייתא אין חילוק. והדברים ארוכים בזה]:

ובזה ניחא הא שכתבו תוס' בשביעית (דף ל') ד"ה למשרי תגרא וז"ל כשבא שני דינים בב"א דאם בא דין אחד תחלה צריך להקדימו כדאמרינן בסנהדרין (דף ח') כקטן כגדול תשמעון א"נ עשה דכבוד תורה עדיף כדאמרינן פ"ב דכתובות (דף ק"ו) והקשה הפ"ח למה הוצרכו להביא ממרחק לחמם מכתובות ולא הביאו מהא דאמר שם בשביעות דעד ת"ח אינו צריך לעמוד דעשה דכבוד תורה עדיף וכמוש"כ תוס' שם ד"ה והאמר מר ואע"ג דיכול להושיבה כדאמר בסמוך דעשה דכבוד תורה עדיף. ואף דיש ליישב בפשיטות דניחא להו להביא מכתובות דקאי ג"כ לענין אקדומי מ"מ להנ"ל א"ש דלכן לא הביאו מהא דאמר שם בסמוך דהוי אמינא דשאני התם דעשה דועמדו אינו אלא למצוה בעלמא ע"כ עשה דכבוד תורה עדיף משא"כ לענין עשה דכקטן כגדול תשמעון לכן הביאו מכתובות דגם לענין עשה זו כבוד תורה עדיף. אבל לענין להושיב בע"ד שפיר הביאו מקימת עד דבע"ד ועדים מחד קרא דועמדו נפקא ותרווייהו אינו אלא למצוה בעלמא כמבואר בט"ז כאן:

ולכאורה קשה לפי"ז דעשה דועמדו אינו אלא למצוה בעלמא א"כ אמאי קאמר בשבועות (דף ל) האי עשה והאי עשה עשה דכבוד תורה עדיף הא אף אם אין עשה דכבוד תורה עדיף ידחה עשה דכבוד תורה לעשה דועמדו דאינו אלא למצוה בעלמא ולומר דזה גופא כוונת הגמרא דעשה דכבוד תורה עדיף משום דעשה דועמדו אינו אלא למצוה בעלמא זה לא מסתבר כלל וכלל. **(מבן המחבר. ולפיענ"ד אפשר לישב זה עפ"י מש"כ בסי' ט"ו בהג"ה שם לתרץ קושיית הטו"א על ש"ס דשבועות הנ"ל דאמאי דחי עשה דכבוד תורה לעשה דעמדו להש"ס דכתובות דעשה דאונס לא דחי לל"ת משום דבידה למחול וה"נ עשה דכבוד תורה בידו למחול דהרב שמחל על כבודו, כבודו מחול. ותי' עפ"י שיטת הרדב"ז הא דאב שמחל על כבודו כבודו מחול אינו נפטר אלא מחיוב. אבל מצוה איכא, ולכך שפיר דחי, מעתה י"ל דלכך הוצרך לטעם דעשה דכבוד תורה עדיף דכיון דאי מחיל על כבוד התורה ג"כ ליכא חיוב בעשה דכבוד תורה לכבד, ואינו אלא למצוה בעלמא דאם ירצה לכבד מקיים מצוה בזה, וכיון דבכל עשה דבידו למחול חשוב לענין דחי' כמחול אף דלא מחיל השתא וה"ה לענין מצוה כהכא שפיר י"ל כן דחשוב כמחול א"כ בתרווייהו ליכא חיוב אלא למצוה בלבד, וזה נכון לפיענ"ד:

)** ונראה מזה דלענין דחי' עשה לעשה אין נ"מ בין אם העשה אינו אלא למצוה בעלמא או לא. ולעולם אמרינן מאי אולמי' האי עשה מהאי עשה. ונ"ל ראי' לזה מהא דאמרינן בפסחים (דף נ"ט) בשלמא לת"ק יבא עשה דפסח שיש בו כרת וידחה עשה דהשלמה שאין בו כרת אלא לריב"ב דס"ל אף מחוסר כפורים בשאר ימות השנה מאי אולמי' האי עשה מהאי עשה והרי התוס' בעירובין (דף ל"ב) ומנחות (דף מ"ט) כתבו דעשה דהשלמה אינו אלא למצוה בעלמא ואפי"ה אמרינן מאי אולמי' האי עשה מהאי עשה א"כ שפיר הוצרך הש"ס לומר דעשה דכבוד עדיף:

ונ"ל ראי' דאינו אלא למצוה בעלמא מהא דממעטי' עדות בכתב מעפ"י עדים מפיהם ולא מפי כתבם. בירושלמי סוף יבמות. למה לי' קרא לזה תיפוק לי' דבעינן ועמדו שני אנשים לפני כו' ואמרי' אלו הדיינין. ומה"ט כתב הריטב"א בפ"ק דמס' מכות דאין טוענין בכתב משום ועמדו. א"ו דועמדו אינו אלא לכתחלה. אבל בדיעבד אינו מעכב וא"כ בדיעבד הי' כשר עדות בכתב לכן קמ"ל מפיהם ולא מפי כתבם דאפי' בדיעבד פסול וא"כ מבואר מזה דבדיעבד לא בעינן ועמדו וכשר שלא בעמידה גם כן:

והנה דעת ראב"ש במרדכי פ' שבועות העדות דמצוה דועמדו אינו אלא בזמן שהיו סמוכין כדכתיב ועמדו שני אנשים לפני ד'. ונסתפקו האחרונים בכוונתו. דעת הע"ש דבזמן שהיו סמוכין גם בדיעבד פסול ועכשיו בעינן לכתחלה בעמידה אבל בדיעבד כשר. אבל דעת הסמ"ע דעכשיו דליכא סמיכין גם לכתחלה מותר בישיבה. ובפרישה העלה מזה דכל הפוסקים חלוקין עליו בזה ע"ש. ולע"ד קשה טובא דאיך אפשר לומר כן דעכשיו גם לכתחלה מותר ואינו מצוה אלא בזמן דאיכא סמוכין משום דכתיב ועמדו שני אנשים לפני ד'. הא בסיפא דקרא כתיב ולפני הכהנים והשופטים אשר יהיו בימים ההם ודרשו מזה בספרי דאין לך לילך אלא לפני שופט שבימיך וכמבואר בפרש"י ובמזרחי שם והוא אזהרה גם על זמן הזה וכמבואר בחינוך ובפרש"י בחולין (דף נ"ב) ע"ש א"כ מבואר דמצוה דועמדו נאמר גם על זמן הזה. לכן נראה לדעת הראב"ש דבזמן דאיכא סמוכין גם בדיעבד פסול ועכשיו מצוה לכתחלה מיהו איכא. וא"כ אתי שפיר ועמדו שני אנשים לפני ד' בסמוכין איכא עיכובא ולפני הכהנים והשופטים אשר יהיו בימים ההם למצוה לכתחלה וכדעת הע"ש בזה. אך נראה דע"כ האי בימים ההם אתא לדרשא דקרוב ונתרחק כמבואר בספרי שם ובסנהדרין (דף כ"ח) דאין לומר אצל שופט שבימיך דהרי התם מיירי בעדים זוממין ועדים זוממין פשיטא דאין דנין בזמן הזה דהוי קנסא כמוש"כ הרמ"א לקמן (סי' ל"ח) ואין לך אלא שופט שבימיך ידעינן מהא קרא דובאת (דברים י"ז) וכמוש"כ לקמן (סי' ל"ג) בזה:

אמנם נראה דגם בזמן הזה בעינן לכתחלה בעמידה מהא דאמרינן בשבועות (דף ל') רב יימר הוה ידע לי' סהדותא למר זוטרא אתו לקמי' דאמימר אותבינהו לכולהו אמר האי עשה והאי עשה עשה דכבוד תורה עדיף והרי אמימר לא הי' סמוך ואפי"ה אותבינהו משום דעשה דכבוד תורה עדיף הא לאו הכי גם בזמן דליכא סמוכין איכא עשה דועמדו ומבואר דבזמן סמוכין גם בדיעבד פסול וכדעת הע"ש בזה:

ולכאורה קשה אי האי עשה דועמדו דאורייתא איך כתב הרמב"ם ושו"ע (לקמן ס"ג) דעכשיו נהגו להושיב העדים ובע"ד כדי להסיר המחלוקת וכי משום דרכי