אורח משפט מט

יצחק והוא ס"ל דאפילו בשעת הלואה קנה מדר"י הביאו הש"ך (סימן ע"ב סק"ט) וקנה קנין הגוף משא"כ בקרקע דלא שייך הא דר"י כמוש"כ תוס' בב"מ (דף ס"ז) ולכך מהני בי' מחילה או י"ל דמ"מ הרי זה דומה למטלטלין שמכר דלא מהני מחילה וה"ה לקרקע דמ"מ מוחזק הוא ויותר נכון כמו שכ' הש"ך (ס' ע"ב סק"ט) דבחד תשובה ס"ל דהוי מוחזק וחזר בו מהתשובה דלא הוי מוחזק:

ולע"ד נראה דהמלוה המוחזק יכול לומר קים לי כהנך רבוותא דלא מהני. והא דבירושלמי איכא פלוגתא הביאו הר"ן פ' אלמנה ניזונת אם תפסה משכון אי מהני מחילה היינו משום דמחילתה אינו אלא בתורת אומדנא וכמו שמבואר לעיל כיוצא בזה בשטר:

ובחידושי הר"ן (פ' השולח) כתב דמשכנתא אפילו באתרא דלא מסלקי מהני מחילה. והמ"א הלכות שכירות (סי' ט') כתב אינו נראה כן וכמו שהוכחתי במ"א דכל שיש לו קנין פירות לא מהני מחילה ע"כ. ובשו"ת הרשב"א ח"ג (סי' שנ"ד) מבואר להדיא דמהני מחילה במשכנתא אפילו באתרא דלא מסלקי וז"ל ואפילו באתרא דלא יוסלקי דעיקר ממונא הוא דאית לי' עלי' דלגוביינא קיימא וחוב הוא שיש לו עליו ומחילתו על המעות שיש אצלו ואפשר דמשכנתא דסורא דלאו לגוביינא קיימא אינו יכול למחול כע"ע ע"כ. וא"כ מאחר דהראשונים אלו ס"ל דמהני מחילה קי"ל כן. ועיין לקמן (סי' שט"ו) בזה. וכ"כ הריטב"א בגיטין שם בזה. ומהרשב"א הנ"ל ראי' למש"כ הב"ח לקמן (סי' ע"ב דמשכונו של ישראל אצל הגר ומת הגר ובא אחר והחזיק דמוציאין אותו ממנו דמיד שמת פקע שעבודו דאפילו במשכנתא באתרא דלא מסלקי כן והש"ג ס"ל דמאחר דאינו יכול לסלקו עד הזמן הוי כמכירה. וכ' הש"ך שם דדעת הב"ח נראה יותר דהרשב"א הא להדיא ס"ל דאינו אלא שעבודא ואי הוי כמכר לא הי' מהני מחילה. ועי' בקונטרס אחרון להרשב"א כתובות (דף נ"ט) שכתב דמשכנא באתרא דלא מסלקי יש לו למלוה קנין הגוף בזה. וא"כ לא מהני מחילה וא"כ סותר למש"כ בתשובה בזה. וכ"כ בח"ג (סי' ר"ט) כ' דבלא מסלקי הוי כמכר:

ובתשב"ץ ח"ב שיטה ב' כתב וז"ל ובספר עיטור סופרים באות בירורין נראה דבמחילת זכות בעי קנין כיון דבשטרא איכא קנין ובודאי קשי' עלי' מהא דאמרינן בפ' הפרה משכונו של ישראל ביד הגר שאם מת הגר פקע שעבודא ואע"פ שקנה משכון נמחל בלא קנין כ"ש שאם מחל בפי' שאין צריך קנין ע"כ. ולפי הש"מ הנ"ל ניחא. ובבעה"ע אות בירורין כתב וז"ל מיהו אי אמר מעכשיו מחליח לך האי תביעותא או האי שבועתא וקנו מיני' בב"ד חשוב נתקיימו התנאים ע"כ. והוא חמוה הא מחילה לא בעי קנין. והמפרש כתב דהוא אסמכתא וזה אינו דמאי אסמכתא שייך הכא ואינו ענין להא דמבואר שם קודם לזה במקבל לדון לפני פסולים ע"ש. אבל הדבר מבואר בתשב"ץ שמפרש דמיירי בשטר וכדעת הר"י דבשטר לא מהני מחילה. אמנם הבעה"ע בעצמו באות מחילה כתב להדיא במוחל שט"ח מהני לקולא והובא בש"ך לקמן סי' רמ"א) גם י"ל מה שכ' התשב"ץ דבשטרא איכא קנין וזהו דלא כמוש"כ בבעה"ע שם דמזכר שט"ח מחול אע"ג דהוי שטר דליתא לשטרא דליהדר לי' ואי משום דגופו קנוי בשטר מה בכך דליתא לשטרא. ולשבש התשב"ץ ולומר דבמקום בירורין צ"ל מחילה והוא שכ' בעה"ע דבמשכון לא מהני מחילה וע"ז השיב מב"ק לשבש כולי האי אינו נכון ועוד דלא מיירי התשב"ץ שם במשכון אלא בשטר ע"ש בזה:

סעיף י"ח אם רבים הם הפשרנים יש אומרים שאין הולכין אחר הרוב אלא צריך שיסכימו כולם. הא דפשרה צריך שיסכימו כולם אם ביררו שנים לפשר ואמרו אם לא תבואו לעמק השוה תקחו שליש אם השליש מהני אפילו לא יסכימו כולם אח"כ או ל"מ אלא אם יסכימו אח"כ דהכוונה שבשליש כשיגיד דעתו כאחד מהם יסכים גם השני אבל אם אינו מסכים ל"מ או מאחר שאמר אם לא יבואו לעמק השוה יקחו שליש שהשליש יכריע כאחד מהם אפילו אם לא יכריע השני. ולכאורה יש לומר דאם אמר בפירוש כאשר לא ישתוו בדעתם יקחו שלישי שהשליש יכריע אפילו אם לא יסכים אחד מהם אבל אם אמר סתם שיקחו שליש דעתו הי' שיסכימו כולם. וכעת ראיתי בס' נתלי מים שכ' בשטר בירורין שיקחו שליש דאם מנהג המקום שהשליש יכריע אפילו אם לא יסכים אחר מהם מהני הרי דתליא במנהג המקום בזה:

הנה לפי מה דאמרינן דבפשרה צריך שיסכימו הפשרנים כולם לד"א ולא אזלינן בתר רובא וגם קי"ל דאין הנבררים יכולים להוסיף בלי רצון הבע"ד כמבואר בב"ח (סי' י"ג) ולפי"ז באומר א"י אין מוסיפין. אמנם נ"ל בהתנו עם הפשרנים בין לדין בין לפשר הוי כמו דיינין ויוכלו ליקח מכריע בלי רצון הבע"ד ובא"י מוסיפין ואזלינן בתר רובא גם כן. ומעתה אין אנו צריכין למש"כ הסמ"ע (בסי' י"ג ס"ז) בהא דמבואר שם אם ביררו להם עשרה אנשים שידונו להם בין בדין בין בפשרה ושאם לא יסכימו לדעה אחת ילכו אחר הרוב דדוקא כשכתבו כן מתחלה הולכין אחר הרוב הא מסתמא אין הולכין אחר הרוב בפשרה דז"א דמאחר דאמרו בין בדין בין בפשרה דומיא דדין חייב עצמן ואפילו לא התנו בפירוש אזלינן בתר רובא ושוב מצאתי שכ"כ הריב"ש שם בזה. וא"כ ה"ה דצריכין הפשרנים לברר בלי רצון הבע"ד דומיא דדין דזה בורר לו כו'. ושוב מצאתי שכ"כ בתשובת מהר"א ששון (שאלה ל"א) ע"ש בזה:

אמנם מה דמשמע במהר"א ששון שם דבנבחרו לדיינים ושוב נעשו פשרנים דג"כ יש לו דין הנ"ל דיכולים ליקח ולהוסיף שלא ברצון הבע"ד לא קי"ל כן דהא עיקר ראייתו מהא שכ' המרדכי בשם ראב"ן דאם הי' מתחלה דיינים שוב אין פשרה צריך קנין אלמא דיש להם דין דיינים ואנן הא לא קי"ל כראב"ן בזה. ופשרה צריך קנין אפילו אם היו דיינים תחלה וא"כ גם להוסיף אינם יכולים שלא ברצין הבע"ד ומהר"א ששון לא כתב מהמרדכי אלא לראי' בהובחרו בין לדין בין לפשרה אבל לא בפשרה לחוד בהובחרו מתחלה לדיינים גם כן וי"ל בזה:

סימן יג בזבל"א אם עשה שטר בירורין או קנין ומסר אחד מודעה מקודם ודאי מהני אלא דמספקא לי מילתא אי בעינן שיהי' אונס גם כן או סגי בגילוי דעתא לבד כמו במתנה לקמן (סי' ר"ה) ומהתשב"ץ ח"ב (שאלה רי"ג) שמעשה הי' בעשו שטר בירורין ושוב הי' אחד מאנס ועשו שטר בירורין אחר והי' מסירת מודעה ופסק דהברירה השני' בטל דיפה חתמו עדים מאחר שהי' אונס. ע"ש ומשמע דבגילוי דעתא לבד לא סגי וע"כ דהוי כמכר:

אמנם מהא דמבואר ביו"ד (סי' רל"ב ס"ח) שותפים שבררו דיינים בכח חרם לקיים מה שגזרו עליהם ואחד מהם מסר מודעה שלא קבל עליו הנבררים אלא כדי שיתאמת מה שהוא חייב לו שהוא ירא שמא יכחיש שהתחיל לומר שאין בידו כלום ואחר שגזרו הנבררים הראה מודעה ואמר שאינו רוצה לקבל אלא מה שידין דיין הקהל בד"ח כיון שקיבל עליו בחרם אסור לו לסתור דינם ע"כ. וכתב הש"ך אפילו נדר ואמר בלבו היום אינו מועיל כיון דאין אנו רואים שום אונס הרי דבלא ח' הי' מהני המודעה אעפ"י שאין כאן אונס. וא"כ הא דשאלה (רי"ג) לרווחא דמלתא כ' כן. ולפי"ז יש לכתוב בשטרי בירורין בביטול כל המודעות גם כן. אמנם בהא דיו"ד י"ל דהאונס הוא שמא יכחיש אלא דלענין שבועה לא הוי אונס כיון שלא אנסו על זה כן נ"ל בזה ועיין בד"מ ובסמ"ע (סי' י"ב) בזה:

סעיף ו אם הוצרכו הדיינים לשאול וכו' וב"ד הגדול מודיעין להם דעתם והם דנין אותם דליכא למימר