אורח משפט מח

והנה בהרחבת זמן הלואה אי מהני בלא קנין. הסמ"ע לקמן (סי' ע"ג) נסתפק בזה ודעת הש"ך שם דאפילו הרחיב לו זמן הפרעון לאחר הלואה א"צ קנין. ובאורים נסתפק שם אי מהני הרחבת זמן גם במקום שטר די"ל דבזה כ"ע מודים דמהני גם במקום שטר דבזה ליכא ראי' דמחל בלב שלם מדלא החזיר לו השטר דהא אינו יכול להחזיר לו השטר כיון דעדיין גבי' בעי ע"ש. והמפרשים דעתם דמהני גם בזה במקום שטר ונסתפקתי במוחל מקצת חוב בשטר דיש לומר דבזה כ"ע מודים דמהני דליכא ראי' דלא מחל לו בלב שלם מדלא החזיר לו השטר דהא מחזיק השטר בשביל המותר והא דלא כתב שובר דניחא לי' כי היכי דליכוף ללוה כמבואר בב"ב (דף קע"ב) ע"ש בזה. ובמוחל והשטרות אינן בידו אף דאין לומר דאין זה ראי' דלא מחל לו בלב שלם מדלא החזיר לו השטר דהא השטר אינו בידו מ"מ י"ל דהי' לו לכתוב שובר על שטרו. ובאם הי' בידו פס"ד דאמרינן בשביעית כל מעשי ב"ד אין משמטין וכ"ה בטוש"ע (סי' ס"ז) פס"ד אינו משמט וכתבו הפוסקים דהוי כגבוי בזה י"ל דלא מהני מחילה להר"י והוי ספיקא דדינא בזה:

ולהלכה העיקר כהט"ז והש"ך דקי"ל כמו שכ' רמ"א לקמן (סימן רמ"א) דמחילה בלא קנין מהני בשטרא. וכמו דמשמע לקמן (סי' צ"ח ס"א) וכן משמעות לקמן (סימן פ"ב סי"א) אם טען הלוה מחלת לי חוב שבשטר זה וכן מבואר בכמה דוכתי בפוסקים דין מחילה בשטר ולא הזכירו בקנין. ולהדיא מבואר בסידור הגט דמהרי"ל שציוה למחול הכתובה בלא קנין והובא באהע"ז (סי' קנ"ד ספ"א) או תקרע הכתובה או תמחול וגם אנו נוהגין כן:

ויש להביא ראיה לזה מהא דאמרינן בקידושין (דף ט"ז) תנא וקונה אח עצמה בכסף ובשוה כסף ובשטר האי שטר ה"ד אי דכתב לי' שטרא אדמי' היינו כסף אלא שחרור שטר למה לי ולימא לי' באפי בי תרי זיל א"נ באפי ב"ד זיל אמר רבא זאת אומרת ע"ע גופו קנוי והרב שמחל על גרעונו אין גרעונו מחיל והרי ע"ע איכא דקני לי' בשטר גם כן ולס"ד דאין גופו קנוי הוי כהלואה ומוכח דמהני אף בלא נתן השטר מדלא קאמר ולימא לי' באפי בי תרי זיל ויחזיר לו השטר וש"מ דמחילה מהני במקום שטר בלי קנין. וכעת נדפס תוס' ר"י הזקן ומצאתי שכתב שם וז"ל ומסתברא דמלוה בשטר אם מחל המלוה אעפ"י שלא החזיר לו את השטר הוי מחילה דשטר ראיה בעלמא הוא וגבי ע"ע דנקנה בשטר כדקס"ד ובמלוה הא אמרינן לימא לי' באפי בי תרי זיל ע"כ. הרי להדיא כמש"כ. וקנין שטר בע"ע הוי שטר כשט"ח דקונה בשט"ח השעבוד ה"נ בע"ע כן:

ולכאורה ראיה דמהני מחילה במקום שטר מהא שמבואר לקמן (סי' נ"ז) דאסור לשהות שטר מחול משום אל תשכן באהליך עולה והשתא אי ס"ד דלא מהני מחילה במקום שטר מאי עולה איכא אי הדר גבי' כיון דלא הוי מחילה כלל. א"ו דמחילה במקום שטר מהני אף שהשטר תחת יד המלוה מיהו י"ל לפימש"כ המל"מ (פט"ז מה' מלוה ולוה) דאפילו לדעת הר"י דלא מהני מחילה במקום שטר כל זמן שלא חזר בו הוי מחילה אלא דכשהשטר בידו מצי לחזור בו וא"כ י"ל דלכך לא ישהא שטר מחול משים דכיון דבאמת אינו רוצה לחזור אתי לידי עולה שמא ימצאו יורשיו ולא ידעו שהוא מחול ויוגבו שלא כדין וכמו דאמרינן כיוצא בזה בב"מ (דף ס"ז) זמנין דנפיל קמי יתמי עיי"ש וה"נ כן. מיהו זה דוחק ולא מסתבר כלל לומר כן. ודעת הסמ"ע בסימן זה דמחילה במקום שטר לא מהני (ובסוף סימן מ') מבואר להדיא דס"ל דמהני, מחילה בשטר. ולפי"ד המל"מ מיושב שפיר דהתם מיירי דאינו חוזר וע"כ הא דכאן לענין אי יכול לחזור מיירי בזה:

ולכאורה היה אפשר לומר דבמקום דכגבוי דמי לא מהני מחילה לכ"ע. ולפי"ז בשטר העשוי בעש"ג שכ' התשב"ץ דאינו משמט משום דכגבוי דמי והובא לקמן (סימן ס"ז) א"כ ה"ה דלא מהני מחילה ביש לו שטר כזה העשוי בעש"ג. אך הרשב"א בח"ג (שאלה שנ"ד) כתב להדיא דגם לב"ש דס"ל דכגבוי דמי מהני מחילה ולא דמי לשביעית משום דלא יגוש משא"כ במוחזק אבל ל"ש זה במחילה. וא"כ ה"ה בשטר העשוי בעש"ג אף דהוי כגבוי לענין שביעית מהני מחילה ומבואר להדיא דעת הרשב"א דמהני מחילה במקום שטר גם כן:

ואם מהני מחילה במקום משכון. כתב המרדכי בפרק קמא דקידושין אעפ"י שבעל חוב קונה משכון מ"מ מהני מחילת החוב אע"פ שלא החזיר המשכון והוכיח כן בשם מהר"ם מהא דאמרינן בפ"ק דקידושין גבי ע"ע קונה א"ע בשטר ולימא לי' באפי תרי זיל ש"מ ע"ע גופו קנוי. ומשמע דאי לאו דגופו קנוי אע"ג דהוי ליה משכון מהני מחילה. ובחי' הר"ן לגיטין כתב דלא מהני מחילה אם המשכון בידו כיון דמשכון גופו קנוי ולא מהני מחילה לדבר שגופו קנוי. כדאמרינן בקידושין בעבד עברי משום דגופו קנוי. וכ"כ הריטב"א בגיטין ובקדושין וברשב"א שם. וכ"כ תוס' הר"י הזקן בקדושין שם דשלא בשעת הלואתו לא מהני מחילה דגופו קנוי. ושורש מחלוקתן הוא דהמרדכי ס"ל דמשכון אין לו להמלוה אלא שעבוד בעלמא לכן מהני מחילה כמו בכל שעבוד בלא משכון. אבל הראשונים הנ"ל ס"ל דמשכון נקנה למלוה קנין הגוף ואין אדם יכול לסלק אח עצמו בדברים בעלמא מחפץ שלו אלא בקנין. והנה התוס' בקידושין (דף י"ט) כתבו דהא דהמקדש במלוה שיש עלי' משכון מקודשת דאפילו אין מחזיר לה המשכון מקודשת במחילה שמוחל לה המלוה וכ"כ הרא"ש שם. והשתא אס"ד דמוחל במלוה שיש עלי' משכון יכול לחזור ממחילתו א"כ לא סמכה דעתה ואנן קי"ל דהיכא דלא סמכה דעתה אינה מקודשת כמבואר שם (דף מ"ח) א"ו דס"ל דמהני מחילה גם כשהמשכון ביד המלוה וכן ראיתי להב"ש (בסימן כ"ח סק"ל) שכתב כן והיינו דס"ל לתוס' דמשכון אינו אלא שעבוד בעלמא ולטעמייהו אזלי שכן משמע מהא שכתבו בב"ק (דף מ"ט) אהא דאמר רבה משכונו של ישראל ביד הגר ומת הגר ובא ישראל אחר והחזיק בו מוציאין אותו מידו מ"ט כיון דמית לי' גר פקע לי' שעבודו. וז"ל ואפילו משכנו שלא בשעת הלואתו ואפילו למ"ד בע"ח קונה משכון דע"כ אין לו אלא שעבוד עליו כיון שהי' יכול לפדותו הישראל ולסלקו בדמים עכ"ל. הרי דס"ל דמשכון אינו קנוי קנין הגוף אלא שעבודא בעלמא. ולהסוברים דקנוי קנין הגוף יש ליישב מהא דגר בפשיטות וכמו שמצאתי בשיטה שם וז"ל כיון דעיקרו דבעלים דהא מצי לסלוקי בזוזי ועומד לכך לכך ודאי הפקעת הזכות והשעבוד מוקדמת לזכות אחרים. ומיהו ודאי בעלמא כיון דבע"ח קונה משכון לא סגי במחילה עכ"ל. ולכן שפיר כתבו בקדושין דגם בשלא החזיר המשכון מהני מחילתו אכן הרשב"א ור"ן לטעמייהו שפירשו הא דמקדש במלוה שיש עלי' משכון שהחזיר לה המשכון וא"כ אין כאן ראי' לדידהו דמהני מחילה במקום משכון [אף שפירשו שם מטעם אחר לק"מ] ולכן ס"ל דלא מהני מחילה. מיהו בתשובת הרשב"א ח"ג (שאלה שנ"ד) כתב ותדע שהרי המלוה על המשכון מטלטלין אין שביעית משמטתו כדאיתא בגיטין ותאמר שאין יכול למחול. והנה הרמ"א לקמן (ס' רמ"א) פסק כהמרדכי דמחילה מהני כמשכון:

ועיין (סי' ס"ו ס"ל) במוכר חוב שיש עליו משכון אי מהני מחילה וע"כ לא פליגי אלא במשכון קרקע אבל במטלטלין לכו"ע לא מהני מחילה משמע דאי הי' בידו הי' מהני מחילה הרי דס"ל להפוסקים והטוש"ע שם דמהני במשכון מחילה דאל"ה לא הוצרכו לומר במשכון מטלטלין דלא מהני מחילה דאפילו הוא אצלו לא מהני מחילה ומש"כ הב"י בשם הרשב"א בתשובה אם מכר או נתן המשכונה לאחר אפשר שאינו יכול לחזור ולמחול כדרך שאינו יכול למחול כשמכר משכון שיש עליו מטלטלין ע"כ. והרי הרשב"א גופי' ס"ל דקני קנין הגוף במשכון ולא מהני מחילה אפילו כשהוא אצלו י"ל דזהו גופא דמספקא לי' וכ' בל' אפשר די"ל דשאני מטלטלין דקנה מדר'