אורח משפט מו

מתנה שומר חנם להיות כשואל לא סגי בשטר בלא קנין דדמי לאסמכתא אם יהי' כך כמוש"כ הש"ך שם (סי' ש"א) כן במחילה דאינו ברור ודמי לאסמכתא שפיר צריך קנין אלא טעמא אחרינא התם דהמפקיד מתנה ומעיקרא לא התחייב עצמו כדקאמר להדיא בב"מ (דף צ"ד) ועיין בתוס' כתובות (דף נ"ו) בזה. עמש"כ לקמן (סי' כ"ו) בזה. אכן הלח"מ (פי"א) ממכירה כתב דהקנין הי' רק לאלומי מילתא א"כ דעתו דגם היכא דמחילה אינו ברור א"צ קנין וכנ"ל עיקר. וכן משמע מהא שכ' (בסי' קע"ו) בשיתוף ששינה והשני הסכים למעשיו דא"צ קנין דמחילה א"צ קנין וכ' הפרישה דס"ד דלא נתרצה אלא אם יהי' ריוח ולא הפסד ודומה לפשרנים:

ובזה נ"ל ג"כ הא שכתב הרמב"ם (פ"ב מה' אישות ובשו"ע אהע"ז סי' צ' ס"ה) נכסי צאן ברזל שאבדו או שנגנבו ומחלה אותם לבעלה וקנו בעדים אינה יכולה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי. והקשו הח"מ והב"ש הא מחילה א"צ קנין. ובאמת קשה עוד ל"ל עדים הא הרמב"ם ס"ל דקנין א"צ עדים כמבואר לקמן (סי' קצ"ה). לכן נראה דכ"ז הוא כדי לאלומי מילתא שלא תוכל לטעון טענת השטאה בזה. אכן בתשובת מהר"ם מרוטנבערג (סימן תשי"ח) כתב להדיא כהט"ז דכל שהוא על תנאי צריך קנין:

ואם מהני מחילה בלב. כתב המסגרת בשם רש"ל דמהני והמפרשים השיגו על זה והעלו דלא מהני מחילה בלב דדברים שבלב אינם דברים אם לא היכא דמוכח כמו בשהתה כ"ה שנים ולא תבעה כתובתה או טענו חיטים והודה לו בשעורים דפטור ע"ש ואנכי מצאתי לרש"ל ביש"ש בבא קמא פר"ג (סי' ל"ד) שכתב וז"ל ועוד תימא דאפילו תאמר שהוי מחילה ומחילה א"צ קנין מ"מ מחילה בלב לכ"ע לא הוי מחילה ואפילו לא הי' בדעתו למתבעי' לעולם מ"מ לא גמר ומקני מאחר שלא הוציא מפיו עכ"ל הרי להדיא דמהרש"ל עצמו ס"ל דמחילה בלב לא מהני. והגם דקושייתו לא קשיא דהתם אומדנא דמוכח מ"מ נקטינן מיהא דס"ל דמחילה בלב לא מהני וכן עיקר. וחרש ששומע ואינו מדבר דאינו יכול למחול בפה ובלב לא מהני אינו יכול למחול וא"ל כיון דאנוס הוא שא"י לדבר לדידי' גם דברים שבלב הוי דברים דכבר כתבו תוס' בגיטין (דף ל"ב) ד"ה מהו דגם היכא דאנוס מלפרש אינן דברים ע"ש בזה:

ובמהרי"ט ח"ב (שאלה מ"ה) כתב ונ"ל דמחילה בלב לאו כלום הוא דהא קי"ל דדברים שבלב לא הוו דברים כדאמרינן בפ' האיש מקדש ובכלן שאמרה בלבי הי' להתקדש לו אעפ"כ אינה מקודשת כו' אלא נראה דעיקרא דמילתא בהכי תלי' דודאי כל היכא דליכא הוכחה למה שבלבו דברים שבלבו לאו מידי הוין אבל היכא דאיכא הוכחה הוי דגרים כו' עכ"ל. והוא מפורש להדיא כן בתוס' גיטין (דף ל"ב) ד"ה מהו דתימא וז"ל ולא מהני דברים שבלב להיות דברים אלא היכא שבלא גילוי דעתו יש לנו לדעת דעתו מעצמנו עכ"ל. הרי היכא דאיכא אומדנא ואנו יודעין דעתו מעצמנו דברים שבלב הוו דברים ואין אנו צריכים לאמירתו. וכיוצא בזה כ' תוס' בחולין (דף מ') ד"ה לפני א"נ כיון דלפני עבודת כוכבים הוא מסתמא לעבודת כוכבים נתכוין אעפ"י שלא פירש עכ"ל. וא"כ כיון דאומדנא דמוכח הוא דמחל לא בעינן אמירתו לזה:

ובריטב"א פ"ג דבב"מ כתב להקשות על הנך רבוותא דס"ל דאם שילם שוב אינו צריך שבועה שאינו ברשותו דאיך אפשר לומר כן דבשביל דקבל תשלומין מחל הא הוי דברים שבלב ואיך יוצא מספק גזל באומדנא כזה ע"ש. הרי להדיא דמחילה בלב לא הוי מחילה אם לא היכא דאיכא אומדנא טובה אז הוי מחילה [ודמיא להא דאמרינן פ"ק דחולין (דף י"ב) מחשבתו הנכרת מתוך מעשיו דאפילו לא אמר מהני וה"נ באיכא אומדנא אפילו לא אמר הוי מחילה]:

כתב הנתיבות דכ"ז במחילה לחוב שעבר אבל במחילה דלהבא כמו בא ואכול עמי דמבואר (לקמן סי' רמ"ו דבסתמא חייב לשלם) אם הי' בלבו למחול אינו יכול לחזור. ועיין בב"מ (דף ל') רבי ישמעאל ברבי יוסי הוה קאזיל באורחא פגע בי' ההוא גברא הוי דרי פתכא דאופי אותבינהו וקא מיתפח א"ל דלי לי כו' יהיב לי' פלגא דזוזי ואפקרה הדר זכה בהו כו' לכ"ע אפקרינהו ולך לא אפקרינהו כו' אלא ר"י לכ"ע אפקרינהו ובמלתא דעלמא הוא דאוקמי' וכתבו תוס' דאפקרה שלא יכשלו בני אדם בלא תגזול. והקשה הפני יהושע למה הוצרך ר"י להפקירם בפרהסיא עד שהוצרך לומר לדידך לא אפקרינהו הי' לו למחול בלב בענין שלא ירגיש הלה לחזור ולזכות וע"ש שכתב דמהני כמו בכל מחילה דעלמא דמהני אפילו מחילה בלב וזהו דלא כהאחרונים הנ"ל) וא"כ יהי' ראי' מזה דמחילה בלב לא מהני אפילו אם אינו רוצה לחזור דדברים שבלב אינן דברים ואפילו להבא ולכך הוצרך להפקיר. ועמש"כ (בסי' רע"ג) דההוא עובדא לא הוי אומדנא דמוכח ע"ש בזה. ומשמע מזה דלא כהנתיבות:

אלא דבלאו הכי קשה טובא דלמה הוצרך להפקיר ואינו הפקר עד שיפקיר לכו"ע ובמילתא דעלמא הוא דאוקמי' לההוא גברא הי' לו לומר דמוחל לכל מי שיטול ההוא פתכא דאופי ולאדם זה אינו מוחל דזהו באמת ולא הי' לאוקמי' במילתא דעלמא ואף דמבואר (בסי' רמ"ו) דקודם שיטול יכול לחזור אבל הא ר"י לא רצה לחזור וא"כ במחילה בדיבור הי' יכול לעשות כן. ועיין שער משפט לקמן (סי' צ"ח) דמוכח שם דס"ל דמחילה בלב לא מהני אפילו בלהבא גם כן. ובהא דב"מ כבר כתבתי במ"א הא דלא אמר כל מי שיגיע לידו הרי הוא שלו כמו בלולב בסוכה (דף מ"א) ומצאתי אח"כ בא"מ (סי' כ"ח) וע"ש מה שתירץ בזה. ועיין בדרישה (סי' רע"ג) שכתב ליישב שיטת הרא"ש דבינו לבין עצמו מהני הפקר הא דלא הפקירו פעם שנית משום דההוא גברא שראה דמתחילה הפקיר מסתמא גם בפעם שני עשה כן וא"כ מיושב קושיית הפ"י הנ"ל בזה:

והנה אי מחילה מתורת סילוק או מתורת קנין כבר חקר בזה המחנה אפרים מה' זכי' מנכסי הפקר וכתב דלהתוס' הוי משום סילוק וא"י לחזור תוכ"ד כיון דסילק עצמו ומהני גם בעל כרחו של לוה ולהרא"ש הוי משום הקנאה ע"ש. ועיין לקמן (סי' ר"ג) בהגהת רמ"א ס"א דהביא שם תשובת רשב"א דמשמע דהוא אינו אלא סילוק בעלמא ובזה נראה לי הא דאיתא ברמב"ם (פ"ד מה' מלוה ולוה) הורו מקצת הגאונים שהלוה שמחל למלוה ברבית שלקח ממנו כו' אעפ"י שקנו מידו שמחל או נתן מתנה אינו מועיל כלום כו' יראה לי שאין הוראה זו נכונה אלא מאחר שאומרים לו למלוה להחזיר כו' אם רצה למחול מוחל כדרך שמוחל הגזל כו' ע"כ וכתב המ"ל ויש לדקדק לפי דבריהם אפילו גבי גזילה נמי לא תועיל המחילה שהרי סתם גזילה הוי מחילה מדלא נפיק מאונאה כו' אבל גבי רבית דהוי מדעתו ואפ"ה אסרה תורה מחילה זו לא מהני מחילה אפי' לאחר שלקח הרבית דלא עדיפא מחילה זו ממחילה שאסרה תורה ע"כ. אבל לרמב"ם החולק עליהם וס"ל דמהני מחילה ועדיפא ממחילה שאסרה תורה. משום דמחילה שאסרה תורה הוא משום דנתינת הרבית בא מיד לוה למלוה אבל המחילה שלאחר הנתינה דאז הוא מטעם סילוק א"כ הוי כמו הפקר וא"כ לא בא מיד לוה למלוה אלא דהמלוה ממילא זוכה במה שתחת ידו:

ובהגה' מרדכי דשבועות בנשבע שלא למכור או למחול אי עביד לא מהני. וברמ"א יו"ד (סי' ר"ל) השמיט למחול ונראה דהגה' מרדכי ס"ל דמחילה הוי קנין ושייך לומר אי עביד לא מהני דהוי מקח שנעשה באיסור אבל הרמ"א לטעמי' דמבואר לקמן (סי' ר"ג) דמחילה אינה אלא סילוק ולא שייך בזה אעל"מ ומקח שנעשה באיסור לכן לא כתב מחילה. ומצאתי בשו"ת בר"א (שאלה קכ"א) שכתב