אורח משפט מה

שיאמר למקבל הק"ס שיעשה כפי שיאמר לו הדיין כמבואר שם וה"נ כן:

סעיף ח' מחילה אינה צריכה קנין. בתוס' ב"מ (דף קי"ב) ד"ה חוזר הוכיחו כן מהא דבפ' הנושא (דף ק"ד) אמרינן דלאחר כ"ה שנים איבדה כתובתה משום דמסתמא מחלה ואף ע"ג דלא עשתה שום קנין דבקנין לאלתר נמי אבדה כתובתה עכ"ל. ולע"ד נראה לי ראי' דמחילה א"צ קנין מהא דאמרינן בפ' אלמנה ניזונת (דף צ"ו) אמר רבי יוחנן משמיה דר' יוסי בן זימרא אלמנה ששהתה שתים ושלש שנים ולא תבעה איבדה מזונות. והיינו מדלא תבעה מחלתן וכפירש"י שם ד"ה עשירה וע"כ בלא קנין איירי דבקנין לאלתר מחלה ועוד דאמר רבא שם לא אמרן אלא למפרע אבל להבא יש לה ואי מחלה בקנין להבא פשיטא דלית לה גם להבא א"ו דבלא קנין מיירי. אך בסנהדרין (דף ו') כתבו וז"ל עוד ראיה מהא דתנן בסוף הנושא שאם שהתה כ"ה שנים ולא תבעה מחלה כתובתה ובלא קנין איירי כדמוכח מעובדא דחמתי' דר' חייא עכ"ל. מבואר דס"ל דזה אינו מספיק להוכיח דבלא קנין איירי דאי בקנין לאלתר נמי עד שהוצרכו להביא מעובדא מחמתי' דר' חייא וא"כ אזדא גם הראי' שלי מהא דמזונות. אלא דדבריהם בסנהדרין צריך ביאור למה הוצרכו לזה וכבר עמד ע"ז מהרש"א שם. ובמ"א ישבתי זה ע"ד הפלפול ואין מקומו כאן. והנה בתוס' ב"מ שם כתב עוד ראיה דמחילה לא בעי קנין מהא דפריך בפ"ק דקידושין (דף ט"ז) ולימא לי' באפי חרי זיל ומשני דע"ע גופו קנוי הא לא"ה מהני וליכא למימר דאיירי בקנין דא"כ גם עבד כנעני יוצא בחליפין ע"ש. והנה זה הוא כדעת מהרי"ט בספ"ק דקידושין דע"ע נקנה גם בחליפין א"כ ה"ה דיוצא. ועמש"כ לקמן (קצ"ה) בזה. אבל הם בעצמם כתבו בקידושין (דף ח') דאינו נקנה ואינו יוצא ומשמע דלהלכה כתבו כן כמ"ש המ"ל בפ"ב מהל' עבדים א"כ סתרי אהדדי וצ"ע בזה:

עוד כתבו התוס' בב"מ (דף קי"ב) ומדאמר לעיל באיזהו נשך (דף ע"א) תן ע"ג קרקע והפטר ובגיטין (דף ע"ח) זרוק לי והפטר אין ראיה דאיכא למימר דאיירי בקנין. וברא"ש כתב ולא משמע דאיירי בקנין אלא בדיבור בעלמא. ונ"ל ראיה לזה דלא משמע דאיירי בקנין מהא דאמרינן שם בגיטין הב"ע דא"ל זרוק לי חובי ותפטר אי הכי מאי למימרא לא צריכא דאמר ליה זרוק לי חובי בתורת גיטין ואכתי מאי למימרא מהו דתימא מצי א"ל משטה אני בך קמ"ל. והרי מבואר (בסימן פ"א סי"ז) דבקנין לא שייך משטה וכמאן דא"ל אתם עדי דמי וכן פרש"י בב"מ (דף ק"ח) באמר המצרן זיל זבין צריך למקני מיני' דאי לא מצי אמר משטה אני בך משא"כ בקנין והשתא אי ס"ד דמיירי בקנין אכתי קשה קושיית הגמרא מאי למימרא ולא שייך תירוץ הגמ' מהו דתימא מצי א"ל משטה אני בך דהא בקנין לא שייך השטאה דמ"ש מכל קנין דעלמא דלא מצי למטען טענת השטאה א"ו דמיירי בלא קנין ומבואר דמחילה א"צ קנין ולתוס' צ"ל בין האי דהכא לשאר דוכתי אבל לקושטא לא משמע כן:

ולכאורה קשה למה לא הביאו התוס' והרא"ש ראי' דמחילה א"צ קנין מהא דבב"מ (דף ס"ז) משכנתא באתרא דלא מסלקי ואמר מסתלקנא ר"פ אמר לא צריך למקני רב שישא ברדר"א אמר צריך למקני מיניה והילכתא צריך למקני מני' ופירשו התוס' והרא"ש שם דמיירי לאחר ההלואה וע"כ לא ס"ל לרב שישא ברי' דר"א דצריך למקני מני' אלא משום דאינו אלא מחילת זכות שיש לו בקרקע ולא מחילת חוב אבל רב פפא ס"ל דמחילת סילוק הוי כמו מחילת חוב וא"צ קנין כמוש"כ בשיטה אלמא דמחילה א"צ קנין. וי"ל דס"ד דלפי"מ דקי"ל דבמשכנתא דלא מסלקי צריך למקני מני' הו"א דה"ה מחילה ג"כ צריך קנין וכן צ"ל דלכן לא הביאו מהא דב"מ (דף ק"ח) אי אמר המצרן זיל זבין דרבינא ס"ל דא"צ למיקני מיני' ונהרדעי ס"ל דצריך למקני מני' והלכתא צריך למקני מיניה ומבואר ברא"ש משום דאינו מחילת חוב אלא מחילת זכות שיש לו בקרקע או משום דלא לימא משטה אני בך וכמו שפרש"י (וכ"ה בטוש"ע סימן קע"ה ע"ש) וא"כ רבינא דס"ל דצריך מקני מניה ס"ל דזה דמי למחילת חוב אלמא דמחילה א"צ קנין דהו"א דלפי"מ דקי"ל כנהרדעי דצריך למקני מיני' הו"א דגם מחילה דחוב צריך קנין לכן הוצרכו להביא ראיה ממקו"א דמחילה א"צ קנין. אמנם יש ראיה מהא דב"מ (דף ס"ז) ומודינא דאי שמט ואכל לא מפקינן מיניה והוא משום דמחל אלמא דמחילה א"צ קנין וכ"ה בהגה' מרדכי שם. ע"ש:

ויש להקשות למה לא הביאו התוס' ראיה דאין צריך קנין מהא דבבא קמא (דף צ"ב ושם דף צ"ג) קרע את כסותי שבר את כדי ע"מ לפטור פטור. והוא מטעם מחילה כמבואר בתוס' כתובות (דף נ"ו) וגיטין (דף פ"ד) והתם ליכא למימר בקנין דאי בקנין איך מוקי שם ברייתא דהכני ופצעני ע"מ לפטור ביש הן שהוא כלאו ולאו כהן. וכפי' התוס' שם (דף צ"ג) דהא בקבלת קנין ודאי ע"מ לפטור קאמר ואפילו בחבלה ע"מ לפטור קאמר א"ו בלא קנין מיירי ואפשר לומר דיש ב' מיני מחילות מחילה דלאחר כן ומחילה דמעיקר' ומחילה דמעיקרא מאחר דלא בא לעולם לכלל חיוב ודאי לא בעי קנין משא"כ מחילה דלאחר כן דחל מעיקרא חיוב אלא דאחר כך מחל בזה יש לומר דבעי קנין וא"כ בקרע את כסותי ושבר את כדי דהוא מחילה דמעיקרא ומעולם לא בא לכלל חיוב שפיר לא בעי קנין ואכתי לא ידעינן במחילה דאח"כ ולזה חתרו להביא ראי' דגם במחילה דלאח"כ לא בעי קנין:

הא דמחילה א"צ קנין היינו דוקא בלי תנאי אבל כשמוחל על תנאי אז צריך קנין. וכ"כ הט"ז לקמן (סי' ר"ז) אהא דמבואר שם ס"ט כשהיו חכמי ספרד רוצים להקנות באסמכתא כך היו עושין קונין מזה שהוא חייב לחבירו מאה דינרין ואחר שחייב עצמו קונין מבע"ח שכ"ז שיהי' כך או שיעשה כך הרי חוב זה מחול לו מעכשיו. והקשה הט"ז אהא דקונין מבעל חוב אע"ג דמחילה א"צ קנין היינו מחילה ברורה משא"כ בזה שהוא תלויה ודומה למוחל ע"י פשרנים כמש"כ (בסי' י"ב) עכ"ל:

ועיין ב"ש באהע"ז (סימן קל"ד סק"ז) שכתב וז"ל לפי"ז אין חל הקנין שעושים על החליצה ולא מהני הק"ס שמקנים האחים תחת החופה וא"ל דקנין שנוהגים תחת החופה קאי על הממון דאין רוצה בממון אחיהם דא"כ ל"ל קנין דהא מחילה א"צ קנין ע"כ. ולהנ"ל י"ל דקאי, על הממון וכאן דהמחילה הוא בספק אם יחי' אחיהם אם לא לכך שפיר צריך קנין:

ויש להביא ראי' לזה מהא שכ' בתי' הר"ן פ"ד דגיטין אבל משכנתא אפילו באתרא דלא מסלקי מחילה מהניא עכ"ד. וקשה דהא בב"מ (דף ס"ז) מבואר להדיא משכנתא באתרא דלא מסלקי ואמר מסתלקנא צריך למיקני מיני' א"ו דהא דמחילה א"צ קנין היינו אם הוא מחילה ברורה משא"כ אם אינה ברורה. ולכן הא שכתב הר"ן דמשכנתא באתרא דלא מסלקי א"צ קנין והיינו משום דהוי ככל מחילה דא"צ קנין אבל מיירי שמוחל לו בבירור בלי שום תנאי. משא"כ הא דפ' איזהו נשך דמיירי שמוחל לו דרך תנאי שכשיסלק לו הדמים יסתלק עצמו מהשעבוד לכן צריך קנין. וכדמות חילוק זה ראיתי להמחנה אפרים ה' שכירות (סי' ט') שכתב כן אמנם יש לחלק בדרך אחר והוא זה. דאם מוחל לו החוב אף שיש לו משכנתא דקרקע כיון דבע"ח אינו קונה משכון דקרקע לא גרע משאר חוב דעלמא וא"צ קנין משא"כ כשאמר מסתלקנא מזכות שיש לו בגוף הקרקע אז שפיר צריך קנין כנ"ל נכון בזה:

וכ"כ (בסי' ר"א) דאפילו להסוברים דמחילה לית בי' אסמכתא ולא בעי ב"ד חשוב מ"מ קנין בעי. והא שכ' הסמ"ע (בסי' ש"א) דשומר שמתנה לפטור עצמו משבועה הוא משום דמחילה א"צ קנין לע"ד י"ל בזה דאם המפקיד אומר אם יוגנב יהי' פטור לא סגי במחילה לבד דהא באם