אורח משפט ל

סעיף ד' אשה פסולה לדון. עיין בתוס' נדה (דף נ') שפלפלו אי אשה פסולה לדין ונראה ראי' מהא דאמרינן בגיטין (דף ה') איתמר בפני כמה נותנו לה כו' דמר סבר כיון דאשה כשרה להביא את הגט. זימנין דמייתא לי' איתתא וסמכי עלה ואידך אשה מידע ידעי ולא סמכי עלה. הרי להדיא דפסולה להצטרף לתלתא ומשום דפסולה לדון. וכן נראה מהא דמבואר בסנהדרין (דף נ"ז) בן נח נהרג בדיין אחד מפי איש ולא מפי אשה. ופרש"י ע"י דיין איש וכ"ה ברמב"ם (הל' מלכים פ"ט) וא"כ כ"ש בישראל דפסול דיין אחד וקרוב מכ"ש דאשה פסולה לדון. ודו"ק היטב בזה. וברמב"ם ה' מלכים (פ"א ה"ה) אין מעמידין אשה במלכות שנאמ' עליך מלך ולא מלכה. וכן כל משימות שבישראל אין ממנין בהם אלא איש עכ"ל והא דמלך ולא מלכה כתב הכס"מ שכן הוא בספרי עיי"ש וכ"ה בברכות (דף מ"ט) תורה ומלכות לפי שאינו לא בנשים ולא בעבדים. ובמדרש נשא פ"י נשים אין בנות הוראה. משמע דאף באו"ה כן. וילה"ק דבדרש קהלת פ"ב עשיתי לי כו' שדה ושדות דייני זכרים ודייני נקיבות הרי דמשמע דכשירים לדון. וי"ל דעפ"י קבלה היתה שהתרצו לזה. ומבואר הא דכתיב (שופטים ד') ודבורה אשה נביאה אשת לפידות היא שפטה את ישראל בעת ההיא. דהכוונה דאיכא לכאורה בזה ב' ריעותות דאשה פסולה לדון וגם כל משימות שאתה משים לא יהא אלא איש והנה על הריעותא דפסולה לדין כתבו התוס' בב"ק (דף ט"ו) דעפ"י הדיבור עשתה כן ולכן כתיב היא שפטה דלה הותרה לדון. ועל הריעותא דכל משימות שאתה משים ניחא משום דלא היתה בקביעות. רק בעת ההיא ולא שמו אותה לשופט קבוע וא"כ לא שייך בזה משום שום תשים כל משימות שאתה משים לא יהא אלא איש וא"ש. שוב ראיתי להחינוך (סי' ע"ז) שכ' וז"ל שלא הי' הדין נחתך על פי' אבל היתה אשה חכמה ונביאה והיו נושאין ונותנין עמה כו' ולכן כתוב עלי' והיא שופטת וכו' עכ"ל הרי שפירש לפי דרכו הכוונה והיא שופטת דרק היא לבדה היתה שופטת אבל שאר נשים פסולין. ומשמע מזה דגם נשים פסולין להדדי. אף דגר דן את חבירו. ובדברים (א') הבו לכם אנשים ופרש"י וכי תעלה על דעתך נשים אלא מה ת"ל אנשים צדיקים ע"כ. הרי להדיא דנשים פסולין לדון בני ישראל:

עיין תומים שפי' הירושלמי שהובא בתוס' נדה (דף נ') דנשים פסולין לדון מגז"ש דשני אנשים משני דוישארו שני אנשים במחנה. והתם ודאי בסנהדרין פסולין לדון עיי"ש וי"ל לפ"ז למה איצטריך קרא בב"ק (דף ט"ו) דהשוה הכתוב אשה לאיש לכל עונשין שבתורה. תיפוק לי' מדאיצטרך קרא למעט דנשים פסולין לדון מוכח דחייבין במשפטים גם כן. דאל"כ היכי מצי דייני אי פטורין משום קשוט עצמך ואח"כ קשוט אחרים. כמו דאיתא בסנהדרין (דף י"ח) דלכך מלך לא דן ולא דנין אותו וי"ל דנ"מ ביש אחרים עמהן דלא שייך התקוששו בזה כמוש"כ תוס' בסנהדרין שם. או יש לומר דהא הש"ס דילן לא ס"ל הא דירושלמי או כמש"כ לעיל דאי פטור מעונשין לא שייך בזה התקוששו וקושו אלא דמהשיטה בב"ק (דף מ"ד) לא משמע כן. או י"ל דנ"מ בבשת דנשים חייבין בלא האי קרא דהשוה הכתוב. דכתיב וקצותה את כפה דפסולין לדון את זה גם כן:

סעיף ה' י"א דשתויי יין מותרין לדון דיני ממונות בכנה"ג הקשה ממ"ר פ' נשא דמבואר שם דאפי' בדיני ממונות אסור וכתב דס"ל לתוס' מדנקט הגמ' לשון אל יורה דאין דיני ממונות בלשון זה. וכיון דבגמ' דילן פליג על המדרש הכי נקטינן ואין זה כדאי לדחות המדרש דהרי בזקן ממרא כתיב עפ"י התורה אשר יורוך ומבואר בפ"י דסנהדרין דגם דיני ממונות בכלל ומש"כ תוס' במגילה (דף י"ח) דעפ"י התורה מיירי בדיני נפשות כבר תמה עליהם הטורי אבן בזה ובב"ב (דף ק"ל ע"ב) הורה איתמר. ובכתובות (דף ק"ט) מורה הוראה אני הרי דלשון זה מצינו גם בדיני ממונות:

ויש לבאר אי בדיעבד דינו דין או לא. ובעבודה מצינו דשתויי יין מחללי עבודה ופסול בדיעבד. ובשתה שאר משקים פסק הרמב"ם בפ"א מהל' ביאת מקדש דאינו מחלל עבודה ה"ה גם כאן. ולשון המדרש פ' נשא פ"י לכך אמרו כהן ששתה רביעית יין פסול לעבודה. וישראל ששתה רביעית יין פסול מלדון. משמע דדין דמי לעבודה. וגם לשון פסול משמע דאפי' בדיעבד לא מהני:

אין עד נעשה דיין הרבה טעמים נאמרו בזה. ועיין תוס' פרק החובל (דף צ'). די"מ משום דבעינן עדות שאתה יכול להזימה וכיון שעדים בעצמם דנין לא ירצו לקבל הזמה על עדותן. ועוד פירשו בשם רשב"ם דה"ט משום דכתיב ועמדו ב' האנשים אלו העדים. לפני ד' אלו הדיינים. בעינן שיעמדו העדים לפני הדיינים. ולא שיהי' העדים בעצמם יושבים ודנים ועוד פי' דנפקא לן מביום הנחילו. ע"ש ובר"ן פ"ד דסנהדרין (דף ל"ד) פי' בשם הרמב"ן דנפקא לן מדכתיב ועד לא יענה בנפש למות ודרשו רבנן התם דעד אינו עונה בין לזכות בין לחובה והאי למות דקרא מוקי לי' באחד מן התלמידים. אבל עד המעיד אפילו לזכות אינו עונה כ"ש שאין נעשה דיין:

ועפ"י דברי הרמב"ן הנ"ל יתבאר כמין חומר הא דאמרינן בגיטין (דף ה') איתמר בפני כמה נותנו לה. ר' יוחנן ור' חנינא תד אמר בפני שנים וחד אמר בפני שלשה כו' אלא דכ"ע עדים מצויין לקיימו והכא בשליח נעשה עד ועד נעשה דיין קא מיפלגי. מ"ד בפני שנים קסבר שליח נעשה עד ועד נעשה דיין. ומ"ד בפני ג' קסבר שליח נעשה עד ואין עד נעשה דיין, ולכאורה תמוה אחרי שלא פליגי אלא בעד נעשה דיין או לא. מה לנו להקדים דשייך אי שליח נעשה עד אי לא. ולפי הנ"ל א"ש. דמאן דס"ל דעד נעשה דיין ס"ל כי היכי דשליח נעשה עד ולא אמרינן דמעיד כדי להחזיק דבריו שעשה שליחותו ה"נ עד נעשה דיין ולא אמרינן אדם קרוב אצל עצמו בזה להחזיק דבריו הראשונים וכמוש"כ בכיוצא בזה התוס' בב"ב (דף נ"ו) דאותו העד שהעיד שאכל שנה הראשונה מעיד שאכל בשני ולא אמרינן אדם קרוב אצל עצמו להחזיק דבריו הראשונים, ואידך ס"ל דאף דשליח נעשה עד ולא אמרינן אדם קרוב אצל עצמו ומחזי כנוגע להחזיק דבריו הראשונים אבל אין עד נעשה דיין ומשום דגזיה"כ הוא מולא יענה עד אחד בנפש וזה נכון:

וכל זה בדאורייתא אבל בדרבנן עד נעשה דיין. מסתימת לשון זה משמע דבכל מילי דרבנן עד נעשה דיין הק' לדעת הרמב"ם בפ"ב מהל' סנהדרין דמן התורה בחד סגי ומדרבנן הוא דבעינן שלשה. א"כ אמאי לא מצטרף עד אחד לג' דהא בדרבנן עד נעשה דיין ע"ש. אך הריטב"א בגיטין שם אהא דאמרינן שם והאמרת בדרבנן עד נעשה דיין. וז"ל לא בכל מילי דרבנן קאמר אלא בקיום שטר לבד וכדאיתא בכתובות ע"כ. הרי להדיא דלאו בכל מילי דרבנן עד נעשה דיין. ומה שכ' סתמא בדרבנן עד נעשה דיין. לישנא דסוגיא דגיטין נקטי. ואפ"ה מפרש הריטב"א דבקיום שטרות איירי וה"נ בלישנא דפוסקים כן. ומעתה מה שכ' הב"ח דאם ראו בשבת ויו"ט כיון דאין ראויין לדון אז מדרבנן אין נעשה דיין ותמה הט"ז מ"ש מקיום שטרות ולהריטב"א לק"מ. ונ"ל עוד דקיום שטרות שאני דהעדות והדיינות תרווייהו מדרבנן דמדאורייתא א"צ כלל משא"כ בהא דהעדות מדאורייתא:

סעיף ו' מי שתובעין אותו לפני דיין שקטן ממנו אין הדיין יכול לכופו לילך לפניו. אלא מכנפי מאן דאיכא התם מחכימי ומעיינין בינייהו. ונראה בפי' הב"ח דמעיינין אם מן הראוי הוא שילך או לא דהרי ידעינן זה מהא דקידושין (דף ע') דאזמני' ר"נ לר"י וא"ל מיזל לא איבעי לך למיזל משום דגברא רבא את אלא משום יקרא דבי נשיאה קום זיל הרי דזולתו יגיד אם ראוי או לא. ותמוה מש"כ הח"ס (תשו' קס"ג) וז"ל ואפי' אי הי' בי דינא דזוטר מני' דלא בעי למיזל להו