אורח משפט רעז

אחדש"ה מעכ"ת שיחיה ע"ד השאלה שנשאל באחד שנשא אשה שהיתה בחזקת שוטה דהיינו בעלת מרה שחורה והוא לא ידע מזה וזה כשנה אשר עדיין לא נתיחד עמה כי אינה רוצית לטבול ואחר הפצרה הלכה לבית הטבילה וירדה לטבול ולא רצתה להכניס ראשה במים והבעל טוען כי מק"ט הוא ורוצה לישא אחרת. יפה העיר מעכ"ת שיחיה בכל הפרטים הנדרשים בזה הן בביטול הקדושין לגמרי והן בלישא אחרת והנה בביטול הקדושין לגמרי אין הכרת לבא בהיתרא בזה יען כי אפשר בהיתרא דגט ואכתוב רק במה שנוגע לאיסור חדר"ג וזהו:

והנה עיקר הדבר מבואר בתשו' גליא מסכת סי' ה' דהא דמבואר באהע"ז סי' ל"ט המקדש סתם ונמצאו מומין הפוסלים בנשים דה"ז מקודשת מספק דזה אינו אלא לחומרא דא"א אבל לחרגמ"ה יש לצדד דנאמן לומר שלא מחל ובנ"ד יש להתירו בדרך מרווח כאשר יבואר:

הנה בחגיגה ג' איתא ת"ר איזהו שוטה היוצא יחידי בלילה והלן בבה"ק והמקרע כסותו ובברייתא תני המאבד מה שנותנים לו והרמב"ם פ"ט מה' עדות ה"ט כתב השוטה פסול לעדות מה"ת לפי שאינו בן מצות ולא שוטה דהוא מהלך ערום ומשבר כלים וזורק אבנים בלבד אלא כל מי שנטרפה דעתו ונמצא דעתו משובשת תמיד בדבר מהדברים אע"פ שהוא מדבר ושואל כענין בשאר דברים ה"ז פסול ובכלל שוטים יחשב ע"כ. ולדידיה הא דקחשיב סימני שוטה בחגיגה היא לאו דוקא ולדוגמא בעלמא נקטינהו כמבואר בב"י אהע"ז סי קכ"א ובב"ש שם ס"ק ט' אבל דעת רבינו שמתה ור"א הובא בב"י שם דדוקא בהני דקחשיב בחגיגה הוי שוטה ולא בשארי דברים ובטור יו"ד סי' א' שכתב וז"ל שועה היוצא יחידי בלילה או מקרע כסותו או לן בביה"ק או מאבד מה שנותנין לו אפי' באחד מאלו אם עושה אותו דרך שטות נקרא שוטה ע"כ וחתרו המפרשים ליישב לשון הטור שכתב אפילו באחד מאלו אם עשה אותו דרך שטות נקרא שוטה הא כבר כתב או או א"כ ל"ל למכתב תו אפילו באחד מאלו ע"ש בפרישה וט"ז וש"ך מש"כ בזה וכתבתי ליישב לשון הטור בפשיטות דהטור דעתו לפסוק כהרמב"ם ז"ל דשוטה הוי אפילו בכל דבר של שטות אלא דקשה למה נקט בחגיגה הני ולא בכל דבר וצ"ל דהוא משום דקאמר שם בחגיג' ה"ד אי דקעביד דרך שטו' אפילו בחדא גמי ואי דלא עביד דרך שטות אפילו כולהו נמי ומשני לעולם דעביד להי דרך שטות והלן בביה"ק אימור כדי שתשרה עליו רוח טומאה והיוצא יחידי בלילה אימור גנדריפס אחדיה והמקרע כסותו אימור בע"מ הוא וכן הא דתנא התם איזהו שוטה המאבד מה שנותנין לו בעינן גם כן דרך שטות דאיכא למימר אימור קוביקוס הוא כמש"כ התוספות שם כיון דקעביד לכולהו הו"ל כמו שנגח שור וחמור וגמל ונעשה מועד לכל וא"כ לר"י דסבירא ליה דאפילו בחדא נמי נקרא שוטה צ"ל דוקא דקעביד דרך שטות דאל"כ איכא למיתלי בהני אימור דקאמר הש"ס ואם כן שפיר קאמר הש"ס לרבותא דלא מבעיא בשיש לו שאר סימני שוטה דשוטה היא אלא אפילו הני דאיכא למיתלי במלתא אחריני אפיה אי עביד להו דרך שטות נעשה שוטה וזהו שכתב הטור והשוטה היוצא יחידי בלילה או מקרע כסותו או לן בביה"ק או מאבד מה שנותנים לו ולפי הבנת המפרשים דהטור ס"ל דדוקא בהני נעשה שוטה אם כן היל"ל ושוטה זהו היוצא יחידי בלילה כו' אלא דקדק כתב היוצא וכוונתו הכי הוא דלא מבעיא בשוטה שדעתו משובשת תמיד דשוטה הוא אלא גם אי מתרמי שוטה כזה היוצא יחידי בלילה או מקרע כסותו או לן בביה"ק או מאבד מה שנותנין לו אפילו באחד מאלו [דאיכא למיתלי בהני אימור דקאמר הגמרא] אם עשה אותו דרך שטות נקרא שוטה וכלשון הטור כתב בשו"ע שם ואם כן מבואר דדעתו כהרמב"ם ולטעמיה אזיל שפסק כהרמב"ם בח"מ סימן ל"ה וזה נכון:

ומעתה מאחר דלא הובא בטוש"ע דעת החולקים על הרמב"ם ז"ל ש"מ דסבירא ליה דהעיקר כהרמב"ם בין לענין עדות ובין לענין איסור לפי האי כללא דכיילו לן האחרונים ז"ל דדעה דלא הובא בשו"ע לא נחשב לספק וגם מהרמב"ם משמע דאינו מחלק בין איסור לעדות מדלא כתב בשום מקום סימני שוטה דחגיגה ואך סמך עצמו אמש"כ בה' עדות כדרכו בכ"ד בכיוצא בזה. וראיה לזה ממש"כ היש"ש בפ"ק דחולין ס"ד דממה שכתב הרמב"ם שיכור שנתבלבלה דעתו דינו כשוטה משמע דאינו מחלק בין עדות לאיסורין בזה ומכ"ז יש לומר דלענין חומרא דא"א אין להקל ושפיר כתבו הח"מ והב"ש באהע"ז סי' י"ד לדיוק מר ירוחם דמי שדעתו משובשת ואין משיג דבר על בוריו דאיכא חשש קידושין ולא אדבר מזה כעת אלא במה דנוגע לאיסור חדר"ג ובזה שפיר יש לסמוך על הטוש"ע הנ"ל שהחליטו כרמב"ם והוי כנשתטית שמותר לישא אחרת. ובנ"ד אף בלא היתר ק' רבנים מאחר דאין כאן קדושין מדינא אלא משום חומרא דא"א. ומה דיש לחשוש דלמא בשעת קידושין לא היתה שוטה כל כך דהא קודם הקדושין לא ראו אלא מה שהיתה בודדת ויושבת בחושך ורק עתה ראו במה שאינה רוצה לטבול לאו מלתא היא דהא אזלינן בתר חזקה דהשתא [לכמה רבוותא] וכמבואר מהא דיבמות (דף לא וכתובות דף כ) בהא דנכסי דבר שטיא דבי תרי אמרי כשהוא חלים זבין ובי תרי אמרו כשהוא שוטה זבין ארעא אוקי תרי לבהדי תרי ואוקמי נכסי בחזקת בר שטיא וכתב תוס' ול"ד להא דאמר בקדושין (דף ע"ט ובבא בתרא דף קנ:

) אם בריא הוא עליה להביא ראיה שש"מ היה ואם שכ"מ הוא וכו' דהכא כיון שדרכו להיות עתים חלים ועתים שוטה לא שייך להעמידו אחזקה כמו שהוא עתה הרי דאזלינן בתר חזקה דהשתא ורק בע"ח וע"ש לא אזלינן בתר חזקה דהשתא ויש אריכות בזה ואכמ"ק. ולפ"ז אם תקבל גט כעת ממנ"פ היא מגורשת דאם הקדושין קדושין גם הגירושין גירושין ואם אין גירושין אין כאן קידושין דאזלינן בתר חזקה דהשתא. גם איכא בנ"ד ס"ס כיון דהוי מום בקדושין וצווח ע"ז ומקדש סתם ונמצא מום הוי ספק קדושין ואם כן דלמא הלכה כרמב"ם דהוי שוטה ואפילו אי אין הלכה כמותו דלמא לא הוי קידושין כלל ואם כן ודאי מועיל לענין איסור חדר"ג בלי היתר מאה רבנים וגם אין לה כתיבה מלבד כל הנ"ל דמורדת היא:

גם הרבה פוסקים ס"ל דבמקום מצוה לא גזר וכבר כתבתי במ"א (עמש"כ בשמן רוקח ח"ב ס"ו) דבמקום צער לא גזר והביא ראיה מכתובות (דף ס) ע"ש דיש ראיה לזה ג"כ משבת (דף קז) דמפיס מורסא פטור ומותר לכתחלה ופירש"י דבמקום צער לא גזרו וע"ש בתוס' דף קו בד"ה הצד ושם דף קל"ה בד"ה מפני הסכנה דמלאכה שאצל"ג אף דאסור מדרבנן במקום צער לא גזרו והרי התוס' בכתובות (דף ה ושם דף ו) כתבו בשם ר"ת דאף ע"ג דגזרו במקום מצוה במקום צער לא גזרו וא"כ מאחר דכתבו הפוסקים דבמקום מצוה לא גזור מכ"ש דלא גזר במקום צער ואפילו הפוסקים דסבירא להו דבמקום מצוה גם כן גזר אבל בצערא י"ל דמודו דמתירין יותר משום צער ממה שמתירים משום מצוה:

לכן נ"ל דאם אחרי הדרישה והחקירה יכולה לשמור את גיטה וא"ע אז בודאי יתן גם גט ויוציאה ואם לא אזי ישליש גט בלי כתובה ואם תשתפה יקבל הבעל ע"ע לכתוב לה גט אחר כמבואר בנ"ב קמא סימן ג' ועפ"ז הנני נמנה לזה להתירו לישא אחרת בלי היתר ק' רבנים גם כן. והנני ידידו הדו"ש:

שמעון דוב במוהר"א ז"ל.