אורח משפט רעג

אבל מ"מ אפשר לומר דזהו בבא העשה דתשביתו לנתק הלאו דב"י ובי"מ כגון בקלה בפסח. אבל בלא בא העשה לנתק הלאו כגון כהנ"ל דמצא החמץ מאליו דלא עבר עדיין על ב"י ובי"מ והוי' כשאר עשה ובזה שפיר י"ל כסברא הנ"ל כיון דעיקר תכלית העשה בא שלא ימצא בביתו גם אם נשרף מאליו ולא קשה קושיית הגאון רעק"א זצ"ל על השל"ה הנ"ל דמיירי הרמ"א שם שמצא וכנ"ל:

ומה שחמה לדחות הגרע"א ז"ל הנ"ל דאיך יעלה עה"ד דאם חטף הנגזל מן הגזלן בהחזרה דיהי' חייב מלקות כיון דלא ניתק בעצמו. ותמיהתו אינו אלא דלמ"ד קיימו ולא קיימו דאפילו באונס אם לא קיים לוקה כמו שביאר אאמו"ר הכ"מ מהרמב"ם (בפ"א מה' נערה) אבל למ"ד ביטלו ולא ביטלו אינו לוקה אא"כ ביטלו בעצמו בידים א"כ בחטף הנגזל הא לא ביטל בעצמו ואינו לוקה. ולפענ"ד אין כאן קושיא כלל אטו מצות השבת הגזילה בעינן שיקח בידו בעצמו וישיב להנגזל הא עיקר מצות השבה הוא שיחזיר הממון שחסר לו ובאיזה אופן שיהי' הושב לו הגזילה שגזל ממנו ולא בעינן כלל בזה מעשה דהשבה וגם אם חטף ממנו ממון הגזילה שגזל ממנו ג"כ נתקיים מצות השבה דגזילה בממונו ומאי נפ"מ אי עשה התשובה בע"כ הא מ"מ הושב הממון לבעלים בממונו וזהו תשובתו שעשה בממונו וזהו ברור:

וביותר יש לומר לפמש"כ לעיל בשם הרמב"ם דבגזילה בלא"ה לא שייך מלקות אף אם לא קיים מצות השבה משום דניתן לתשלומין א"כ אף אם נאמר דבחטף אינו מקיים העשה דוהשיב ג"כ אינו לוקה על לאו דגזל משום דניתן לתשלומין. ונראה לי להביא ראי' לדעת הרמב"ם דמצות השבה עם השבה דתשלומי הנזילה הם תרתי מילי עפ"י הא דאמרינן בב"ק (דף ק"ה ע"א) בעי רבא גזל שתי אגודות בפרוטה והחזיר לו אחת מהן מהו מי אמרינן השתא ליכא גזילה או דילמא הא לא הדר גזילה דהוי' גבי' הדר פשטה גזילה אין כאן השבה אין כאן אי גזילה אין כאן השבה יש כאן ה"ק אע"פ שגזילה אין כאן מצות השבה אין כאן ופירש ברא"ש וצריך לקיים מצות השבה עיי"ש בזה. והנה הא דמקשה לו אי גזילה אין כאן השבה יש כאן ומשני לי' מצות השבה אין כאן ומשמע דעל הא דקאמר לי' אי גזילה אין כאן השבה יש כאן מודה לי' אלא דמצות השבה אין כאן. א"כ נראה מזה דהשבה ומצות השבה תרי מילי נינהו דאיכא השבה בלא מצות השבה. והוא כיון דלא החזיר לו רק חצי פרוטה חשיב כאילו לא השיב לו החפץ שגזל ממנו ולא מקיים מצות השבה בזה:

סימן ח נסתפקתי באוכל גיד הנשה שלא כד"א אי הוה ככל איסורים שבתורה דפטורין באכלן שלא כדרך הנאתן או כיון דבלא"ה אין בגידין בנ"ט דעץ בעלמא הוא והתורה חייבה עליו חייב אפילו שלא כדרך הנאתן וגם למ"ד יש בגידין בנ"ט יש להסתפק דהא לכאורה יש להבין דאיך יפלגו במציאות אי יש בגידין אי לאו וע"כ צ"ל דקצת טעמא לכו"ע איכא אלא דלמ"ד אין בגידין בנ"ט אין זה טעם חשוב לאסור והא דחייב על אכילתו גזה"כ הוא לאסור טעם כזה. ומ"ד יש בגידין בנ"ט אזיל בתר קצת טעמא דאית ביה. ושוב מצאתי כתוב כן להדיא בספר כרתי ופלתי (סי' צ"ט) ע"ש דבזה תליא פלוגתייהו. אבל אין דרך אכילה לבני אדם גם למ"ד יש בגידין בנ"ט ואפ"ה חייבה רחמנא א"כ יש לומר ה"ה באכלן שלא כדרך הנאתן כגון דערב דבר מר:

והנה לכאורה יש לומר דנהי דאין בגידין בנ"ט מ"מ כיון דכתיב ביה אכילה על כן לא יאכלו וכו' בעינן שיהא כדרך הנאתן. ויש להביא ראי' לזה מהא דאמרינן בפסחים (דף כ"ד) אמר אביי הכל מודים בכלאי הכרם שלוקין אפילו שלא כד"א משום דלא כתיב ביה אכילה. והשתא אס"ד דעל גיה"נ לוקין באכלן שלא כד"א אמאי לא קאמר רבותא יותר דאפי' במידי דכתיב ביה אכילה דהיינו גיה"נ לוקין אפילו שלא כד"א א"ו דגם באכילת גיה"נ אין לוקין שלא כדרך הנאתן. וכן קשה לי על השאגת ארי' שחידש (בסי' ע"ו) דביוה"כ לוקין אפילו שלא כד"א דאמאי לא קאמר הכל מודים ביוה"כ. ולכאורה היא השגה גדולה על רבינו הש"א הנ"ל:

והנה לימים ראיתי בספר נר תמיד שהרגיש ג"כ להקשות מהאי דפסחים על הש"א הנ"ל והניח בצ"ע. והצעתי הקושיא הלז לפני אאמ"ו הגאון הכ"מ מה ישיב ע"ז ואמר לי דלא קשה דיש לומר דאביי לא מיירי אלא במידי דאסיר בהנאה ג"כ ולא במידי דאינו אסור אלא באכילה א"כ מהשתא לפ"ז אזלא ראייתנו הנ"ל להפוסקים דס"ל דגיה"נ מותר בהנאה אבל להפוסקים דס"ל דגיה"נ אסור בהנאה קמה ראייתנו. וכן נראה לי עיקר דפטורין בשלא כד"א דאף דעץ בעלמא הוא מ"מ רחמנא קרי' אכילה דכתיב על כן לא יאכלו וכו' ואף דאין זה חשיב אכילה לבני אדם אבל מ"מ רחמנא אחשבי' לאכילתו דגיה"נ כמוש"כ כיוצא בזה בהגהות מרדכי פ"ק דחולין מהא דהביא בתוס' בד"ה ואידך וכו' בשם רבינו אליהו דמצריך בכל יום לקשור קשר של תפילין ור"ת הקשה על רבינו אליהו מהא דאיתא בריש המוציא תפילין (דף צ"ג) דמשמע דאסור לקשור קשר של תפילין בשבת משום דהוי קשר של קיימא וכו' וכתב המרדכי לתרץ קושיית ר"ת דאע"ג דלאו קשר הוא אסור לקושרו בשבת דרחמנא קרייה קשר ואחשבי' רחמנא לקשירתו של תפילין. והביא ראי' לדבריו מפ"ק דסיכה ע"ש וכיוצא בזה כתב רש"י בביצה (דף כ"ז ע"ב) דש"ק התורה אחשבי' להבערתן דאפילו להשליך לבהמה ולכלב דאינה חשיבה מלאכה כלל מ"מ כיון דהתירה אחשבי' להבערתן הוי מלאכה ע"ש. ולאחר העיון בספרים מצאתי בספר כרתי ופלתי ביו"ד (סי' ס"ה) כדברינו שתירץ על מה שמקשים העולם על הרמב"ם שפסק האוכל גיה"נ של נבלה חייב שתים אי משום נבילה הא ס"ל אין בגידין בנ"ט א"כ אמאי חייב גם משום נבילה. ותירץ כיון דחייב משום אוכל גיד אף דלא חזיא והתורה אחשבי' לאכילה אף לענין נבילה אחשבי' וכו'. וכן כתב בספר מנחת חינוך מצוה ע' ומצאתי שנסתפק כמו שנסתפקנו ופשיט לי' מההיא דפסחים הנ"ל וז"ל והנה גיה"נ אף דעץ הוא והתורה אסרתו מ"מ הוי כדרך אכולה ואם עירב דבר מר או שהפסידו בודאי פטיר והר"מ לא הוציא רק בשר בחלב וכה"כ וכ"ה בפסחים (דף כ"ד) וכ"מ בפמ"ג סי' ס"ב עכ"ד. ושוב מצאתי בספר גינת וורדים כלל מ"ה שכתב שם ג"כ הכי וכן כתב בספרו שושנת העמקים כלל ט' כמו שכתב ביו"ד הנ"ל ושם נסתפק ג"כ מה שנסתפק שם בסי' ס"ב דגם אמה"ח דמצטרף בשר וגידין ועצמות שאין בהם טעם אפ"ה כיון דכתיב אכילה אין חייב עד שיאכל כדרך אכילה. והנה הגאון רע"א ז"ל כתב בדו"ח בפסחים (כ"ד ע"ב) בד"ה פשט. לא כהפמ"ג הנ"ל כיון דמשהו גידין ועצמות מצטרפין אף שהוא שלא כד"א שכך יש לחייב אפי' באוכל שלכד"א אך לא כתב בבירור דהדין כן רק בדרך ספק אם נאמר כן ע"ש בזה. אבל האמת הוא כהפמ"ג דגם על אמה"ח פטור באוכל שלא כד"א כסברתינו הנ"ל. והנה לכאורה הי' נראה לי להביא ראי' להפמ"ג הנ"ל דאמה"ח ג"כ אינו חייב באכלן שלא כדרך הנאתן ככל איסורים שבתורה מהא דאיתא בפסחים (דף ע"ג ע"א) דמקלקל בחבורה פטור הא דתנן השוחט חטאת בשבת לעכו"ם ובחוץ חייב עליו שלש חטאות מה תיקן וכו' מידי אמה"ח ופירש רש"י לב"נ שאם אכל איני נהרג א"כ אי ס"ד דאמרינן דאמה"ח חייב שלא כדרך הנאתן א"כ צ"ל לרש"י לפרש דתיקנו מידי אמה"ח לב"נ הא שפיר תיקן אף לישראל דמתקנו מידי אמה"ח לענין שלא כד"א. אע"כ דגם אמה"ח מותר לאכול שלא כדרך הנאתן א"כ השתא שפיר הוצרך רש"י לפרש דתיקנו מידי אמה"ח לב"נ. אבל לפי דעת המהרש"ל בשבועות (דף כ"ז