אורח משפט רע

בהשבת העבוט שום מלקות להרמב"ם הנ"ל שפסק (בהלכה ג') דלקי ועל זה סובב כל השקלי וטריא של הט"ז. וע"ז השיגו שם הראב"ד. והמ"מ כתב על זה (בהלכה ד') דהסוגיא דמכות נגד דבריו. ואולי גירסא אחרת הי' לו להרמב"ם שם עכ"ל. ואיך שיהי' לא קשה על הט"ז כי הוא לא בא רק לפרש דברי הרמב"ם הלז עכ"ל במכתבו אלי:

אבל לפענ"ד אינו מספיק דהא סברת המל"מ להט"ז מבואר גם בתוס' חולין הנ"ל ע"ש והתוס' הי' להם הגירסא דידן כמבואר במכות להמעיין שם. ולדידי' נשאר קושייתי מהא דפריך ממשכונו של גר וכנ"ל. וגם להרמב"ם אינו מוכרח שהי' לו גירסא אחרת כמוש"כ בביאור הגר"א ז"ל ובתומים שם עיי"ש:

ובעיקר החילוק שכתבו דכיון דניתק במקצת לעני ניתק לגמרי גם לעשיר יש לעיין דהאיך יעלה על הדעת לומר דהעשיר דליכא בהעתק עדיף מהעני דאיכא בהעתק דבעשיר ניתק הלאו אף דלא יקיים העשה והעני דוקא בקיים העשה דהש"ס במכות חזר לאשכוחי בביטול עשה דילקה וכן פסק הרמב"ם בהלכה זו דאם נשרף המשכון לוקה. א"כ בעינן בעני דוקא שיקיים לעשה ואיך יהי' בעשיר פטור אף בלא קיים. ועיינתי שוב בקצוה"ח בסימן זה וראיתי שהקשה על הט"ז הנ"ל מתוס' חולין הנ"ל. (וכבר הקדימו המל"מ בזה הנ"ל) ועיי"ש שתמה ג"כ על הט"ז כסברתינו הנ"ל. ושוב הקשה על התוס' דחולין הנ"ל דהא גם בלאו דלא תסיג איכא מלקות בביטול העשה כגון בשטפה נהר כמבואר בהגוזל (דף קי"ח) דאינו חייב בתשלומין. א"כ בכלאים דליכא עשה לילקי והניח בצ"ע. וכיוצא לזה מצאתי בכת"י של אאמו"ר הגאון זצללה"ה הכ"מ שהביא ראיות להרמב"ן דהסוגיא דמכות הנ"ל קאי למ"ד ביטלו ולא ביטלו וראי' אחת כתב וז"ל ונ"ל ראי' לזה מהא דפריך והאיכא גזל וכו' משכון וכו' ומשני כיון דאיתא בתשלומין אין לוקה ומשלם. וקשה טובא הא איכא קרקע דליכא לא תגזול כמוש"כ תוס' בר"פ איזהו נשך הא איכא לאו דלא תסיג גבול ואינו לוקה משום דניתן להישבון כמוש"כ התוס' בשבת (דף פ"ה) ובמס' חולין (דף פ"ב) ואי שטפה נהר אינו בהשבה דשטפה נהר פטור כמבואר בס' פ"י דבב"ק ולמ"ד קיימו ולא קיימו לוקה אפילו באונס וא"כ משכחת לה קיימו ולא קיימו בלא תסיג גבול וכן בגזל עבדים שכתב תוס' בכ"מ דשייך בהו ל"ת ג"כ ואימעטו מהשבה בספ"י דבב"ק עיי"ש בזה. א"ו דלמ"ד ביטלו ולא ביטלו פריך וכשמבטל בידים חייב בתשלומין כמבואר (בסימן שע"א) עכ"ד שם]:

ולפענ"ד יש ליישב כל זה. והנה העיקר נראה כמו שרצה לומר בספר לימודי ד' דהא דניתק לעני ניתק נמי לעשיר הוי הפירוש דגם בעשיר איכא עשה דהשבה דאי יקיים בעשיר העשה דהשבה יתקן הלאו ופטור כמו בעני. ובע"כ מוכרחים אנו לומר כן מסברתינו הנ"ל וקושיית הקצוה"ח הנ"ל דאיך נוכל לומר דבעשיר דליכא בקיום העשה עדיף מהעני ואפילו בלא קיום העשה, לא ילקה. לפענ"ד תמוה מאוד במש"כ קצוה"ח דכיון דגזל קרקע ושטפה נהר דקי"ל דפטור מתשלומין חייב מלקות דליכא בהשבה הא התוס' בב"מ (דף ס"א) בד"ה אלא כו' דהא דקרקע אינה נגזלת אינה מה"ת אלא משום דא"א לזוזה ממקומה וכו' עיי"ש. ותמה שם המהרש"א הא בפרק הגוזל ממעטינן קרקעות ועבדים מכלל ופרט וכלל עיי"ש. ועיין בפ"י דתירץ דהא דאמרינן בכ"מ דקרקע אינה נגזלת היינו לענין הישבון כו' וכל מילי דכתיבא בעניינא דוהשיב את הגזילה דהתם כתיב כלל ופרט וכלל אבל למעט מאיסור גזילה לא שמענו עיי"ש באריכות. א"כ מעתה בגזילת קרקע ילקה אף אם נאמר דבהויא הקרקע בעין אם השיב ליכא לא תגזול ואינה נגזלת בעין אבל אם גזל קרקע והפסידה או בהסגת גבול דשייך אפילו בקרקע בעין ילקה. משום דשוב לא שייך והשיב ולא יועיל אף אם ישיב אח"כ לתקן הלאו:

וכפי המשמעות מדברי הרמב"ם (בפרק ט' מה' גזילה ואבידה הלכה א') א"א לומר כן שכתב דהגוזל קרקע ומפסידה משלם מה שהפסיד. ואם נשחתה מאלי' כגון ששטפה נהר או נשרפה באש שירדה מן השמים אומר לו הרי שלך לפניך שהקרקע בחזקת בעלים קיימת ואין אחריות הפסידה עליו אא"כ הפסיד בידו עיי"ש. הרי משמע מהרמב"ם הנ"ל דגם בקרקע איכא השבה בממון דלוקה ומשלם הא א"א לומר וגם בנפסד מאלי' דלא משלם ג"כ לא כתב אלא דנפטר מחיוב תשלומין משום דאינו חייב באחריות ומפשטות הרמב"ם נראה דאין כאן חיוב מלקות בגזילת קרקע בכל גוונא וכן יהי' תמוה על הפנ"י מהתוס' דמס' חולין (דף פ"ב) הנ"ל דהשגת גבול ניתן להישבון:

ע"כ נראה לי ליישב כל זה עפמש"כ הרמב"ם בריש הלכות גזילה. וז"ל כל הגוזל את חברו שוה פרוטה עובר בל"ת שנאמר לא תגזול ואין לוקין על לאו זה שהרי הכתוב נתקו לעשה שאם גזל חייב להחזיר שנאמר והשיב את הגזילה אשר גזל זו מ"ע ואפילו שרף הגזילה אינו לוקה שהרי הוא חייב לשלם דמי' וכל לאו שניתן לתשלומין אין לוקין עליו עכ"ל. הרי מבואר להדיא דעת הרמב"ם ז"ל דאפילו נשרף הגזילה ואינו יכול לקיים שוב המ"ע דוהשיב ג"כ לא לקי משום דניתן לתשלומין וחייב לשלם דמי' ועיין שם בהה"מ בהלכה זו]. א"כ מהשתא בפשיטות י"ל הא דממעטינן מכלל ופרט וכלל קרקע מהישבון הוא ממצות השבה דכתיב בתורה קרא דוהשיב בהאי עניינא אבל מחיוב תשלומין גזילת חברו לא נתמעט מהלאו דגזילה. ולכך אפילו בשטפה נהר או הפסידה בידים החיוב עליו לשלם דמי' והשתא ששטפה ממילא דאין אחריות עליו נפטר נמי מהחיוב תשלומין ויכול לומר לו הרי שלך לפניך וזה חשיב במקום השבה כמובן ולא קשה השתא מידי על הפ"י מהתוס' דחולין הנ"ל דהא להפ"י לא נתמעט רק ממצות השבה מכלל ופרט וכלל והתוס' דחולין שכתבו דלאו דלא תסיג הוי לאו דניתק להישבון הוא לענין ניתק לתשלומין כנ"ל וז"ב:

ומעתה יתיישב שפיר סתירת הלימודי ד' הנ"ל שהקשיתי על מה שרצה לפרש דעת הרמב"ם דניתק בעני הוי נמי ניתק בעשיר הוא בקיום עשה דוקא מהתוס' דחולין הנ"ל דאינו לוקה על לאו דלא תסיג דקאי, גם אכלאים משום דהלאו ניתן להשבון בקרקע הרי דניתק לגמרי אף בלא קיום העשה כנ"ל, אבל להנ"ל שפיר יש לחלק לאו דהסגת גבול ממשכון דהא במשכון לדעת הרמב"ם דלא ניתן לתשלומין ולא ניתק הלאו אלא בקיום העשה דהשבת המשכון ואם נשרף או נאבד לוקה ולא עדיף מהעני גופא כסברתינו הנ"ל. אבל בהסגת גבול דניתן להשבון ואפילו בכלאים דלא יכול לקיים ג"כ אינו לוקה כיון דלא תלוי העתק הלאו בקיום העשה. ואפילו בלא קיום עשה אינו לוקה על זה שפיר כתבו התוס' כיון דניתק להישבון גם בלא קיום עשה ניתק לגמרי גם בכלאים ודוק היטב:

ועפ"י מה דביארנו דהנכון כהלימודי ד' הנ"ל דהעתק דבעשיר ג"כ הוא בקיום העשה דוקא יתיישב בפשטות מה שהקשינו ממשכון של גר דהתם בגר דרצה הש"ס לאשכוחי מלקות דהוא בלא קיים העשה לכך שפיר ילקה. אבל לפי מה שחילקנו בין לאו הנל"ע ללאו הניתן לתשלומין. א"כ עדיין קשה לשיטת התוס' דסברי דמשכון הוי ניתן לתשלומין כמו בהסגת גבול הנ"ל:

אבל נראה לי לומר דאין קושיא ממשכונו של גר דהא דאמרינן נעתק במקצת נעתק לגמרי לא שייך אלא הכא במשכון כיון דנעתק בעני נעתק בעשיר וכן הלאו דהסגת גבול כיון דנעתק הלאו בהאי דין נעתק נמי בהאי דין דלא תסוג גבול בכלאים. אבל הכא במשכונו של גר דרצה הש"ס לאשכוחי מלקות יהי' משכחת מלקות בין לישראל ובין לגר וכל דין העתק דמשכון דבין אם ישראל לקח משכונו של גר לוקה ובין אם גר לקח משכון מגר חברו איכא מלקות א"כ הא ליכא נעתק אפילו במקצת וכל העתק קאי רק על החפץ הואיל בחפץ זה נעתק נעתק נמי בחפץ אחר וזה לא ניתן לומר כלל וכלל,